Na pytania naszych Czytelników przesyłane do redakcji odpowiada Agnieszka Szulakowska.

Jakie informacje mogą korzystać z ochrony, jaką daje objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa?

Wykonawca – po spełnieniu odpowiednich wymogów wynikających z art. 8 ust. 3 pzp, w tym przesłanek wynikających z treści art. 11 ust. 2 uznk – może objąć tajemnicą przedsiębiorstwa m.in. następujące informacje:

– opis sposobu kalkulacji ceny oferty (np. ze względu na przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny, sposób budowy szczegółowej kalkulacji ceny dla danego zamawiającego, ze względu na przyjęcie mechanizmów pozwalających na obniżenie kosztów pracowniczych, wskazanie podmiotów, z którymi współpracuje wykonawca);
– wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (np. ze względu na fakt, że zawiera informacje dotyczące kwalifikacji, doświadczenia czy wiedzy, ale także sposobu dysponowania daną osobą);
– wykaz usług, dostaw lub robót budowlanych (ponieważ obrazuje działalność wykonawcy na rynku w określonym czasie, w szczególności gdy była ona prowadzona na rzecz podmiotów prywatnych);
– szczegółowe dane w zakresie technologii, konstrukcji, sposobu wykonania, rozwiązań projektowych oferowanego przedmiotu zamówienia.

Kiedy wykonawca będzie mógł skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa?

Na wstępie należy wskazać, że jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień jest zasada jawności postępowania, wyrażona w art. 8 ust. 1 pzp. Zasada ta, zgodnie z treścią art. 8 ust. 2 pzp, może doznać ograniczenia wyłącznie w przypadkach przewidzianych w ustawie. Za jeden z takich przypadków ustawodawca uznał zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z przepisu art. 8 ust. 3 pzp wynika, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 pzp. Aby zatem wykonawca mógł taką tajemnicę skutecznie zastrzec, muszą być spełnione łącznie następujące warunki:

•  zastrzeżone informacje spełniają wszystkie przesłanki wynikające z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, która została określona w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk); zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”;
• wykonawca wykaże zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; KIO w wyroku z 9 lipca 2020 r. (KIO 1152/20) podkreśliła, że nie jest rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – to wykonawca ma zamawiającemu tę zasadność wykazać, a nie liczyć na to, iż zamawiający sam poszuka uzasadnienia dla zastrzeżenia; wykazanie zasadności zastrzeżenia informacji przedstawianych wraz z ofertą musi mieć miejsce w chwili złożenia tej oferty;
• zastrzeżenie nastąpi nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
• zastrzeżone informacje nie obejmują informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 pzp, tj. podawanych do publicznej wiadomości na otwarciu ofert.

Jakie przesłanki pozwalają na uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa?

Analizowane pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 2 uznk. Z przepisu tego wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje, względem których spełnione są łącznie trzy przesłanki:

• dane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą;
• informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
• uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 2000 r. (I CKN 304/00) wyjaśnił, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Z kolei informacja handlowa obejmuje – najogólniej ujmując – całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Ponadto w ocenie sądu: „informacja (wiadomość) nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane w jej posiadaniu”. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) może się o niej dowiedzieć drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Tajemnica nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany im interes.

[...]

Agnieszka Szulakowska

Doradca, praktyk, prawnik; kierownik wydziału zamówień publicznych i funduszy zewnętrznych w jst, członek zarządu OSKZP