Na pytania naszych Czytelników przesyłane do redakcji odpowiada Agnieszka Szulakowska.

Kiedy można zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia w postępowaniach klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne?

W nowym pzp uregulowano przesłanki zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia analogicznie jak dotychczas. Przesłanki te określa art. 301 nowej ustawy, w którym zawarto odwołanie do regulacji podstawowej, jaką jest art. 209 (dotyczący postępowań o wartości równej progom unijnym lub większej), wprowadzając nieznaczne modyfikacje. W postępowaniach klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne można zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia, w sytuacji gdy:

1. zaproszenie do negocjacji jest nagrodą w rozstrzygniętym konkursie dla co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych, zgodnie z art. 326 pkt 2 ustawy (przesłanka wynikająca z art. 209 ust. 1 pkt 2);
2. przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju (przesłanka wynikająca z art. 209 ust. 1 pkt 3);
3. w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
4. ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla trybu podstawowego;
5. w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia na roboty budowlane zamawiający odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a udzielenie zamówienia jest niezbędne do zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego zamówienia, jeżeli wszczęcie negocjacji bez ogłoszenia nastąpi nie później niż w terminie 3 miesięcy od dnia odstąpienia od umowy, czyli pozostaje w bezpośrednim związku czasowym z zakończeniem obowiązywania niezrealizowanej w pełni umowy; w takim przypadku obowiązkowe jest zaproszenie do negocjacji wykonawców, którzy złożyli oferty we wcześniejszym postępowaniu (z wyjątkiem wykonawcy, z którym została zawarta umowa, od której zamawiający odstąpił); można zaprosić do negocjacji również dodatkowe podmioty.

Czy w trybie negocjacji bez ogłoszenia zamieszczenie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest obowiązkowe?

W trybie negocjacji bez ogłoszenia wszczęcie postępowania następuje przez przekazanie zaproszenia do negocjacji wybranym wykonawcom. Zamawiający z góry wie, z kim będzie chciał negocjować warunki umowy, i to on decyduje o kręgu wykonawców zaproszonych do negocjacji, jak również do składania ofert. Opublikowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie jest zatem obowiązkowe. Zamawiający może jednak zamieścić takie ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych w ramach tzw. dobrowolnej przejrzystości ex ante. Zamieszczenie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy niesie ze sobą korzyść w postaci braku ryzyka unieważnienia umowy zawartej wskutek negocjacji bez ogłoszenia. Zgodnie bowiem z art. 457 ust. 2 pkt 1 nowego pzp umowa zawarta z naruszeniem ustawy nie podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, by sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie 5 dni od zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych. Natomiast zgodnie z art. 515 ust. 4 pkt 1 i 3 nowej ustawy w przypadku braku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy wykonawcy mają więcej czasu na wniesienie odwołania od zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Jest to bowiem aż 15 dni od publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wyniku postępowania lub miesiąc od zawarcia umowy, jeśli ogłoszenia o wyniku postępowania nie opublikowano wcale albo nie zawierało ono uzasadnienia, dlaczego zastosowano tryb negocjacji bez ogłoszenia. Niepoinformowanie rynku o zamiarze zawarcia umowy w trybie negocjacji bez ogłoszenia spowoduje, że zamawiający przez dłuższy czas będą pozostawać w niepewności co do możliwości zakwestionowania ich decyzji o udzieleniu zamówienia w tym trybie.

[...]

Agnieszka Szulakowska
doradca, praktyk, prawnik; kierownik wydziału zamówień publicznych i funduszy zewnętrznych w jst, członek zarządu OSKZP