Na pytania naszych Czytelników przesyłane do redakcji odpowiada Agnieszka Szulakowska.

Jakie czynności musi podjąć strona umowy, aby zmniejszyć negatywne oddziaływanie epidemii na realizowane zamówienie publiczne?

W art. 15r specustawy wprowadzono procedurę ustalenia i wykazania okoliczności związanych z COVID-19, które wpływają lub mogą wpływać na realizację obowiązków umownych. Podstawowym obowiązkiem każdej ze stron umowy (zamawiającego i wykonawcy) jest niezwłoczne poinformowanie drugiej strony o wpływie zaistniałych okoliczności na należytą realizację umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić (sam fakt wystąpienia epidemii nie stanowi podstawy do dokonania jakiejkolwiek zmiany w umowie). Strony umowy potwierdzają ten wpływ, dołączając do powyższych informacji oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć aspektów wskazanych w art. 15r ust. 1 specustawy. Przy czym mogą to być zarówno dokumenty wystawione przez podmioty zewnętrzne, jak i oświadczenia własne stron, np.:

• zestawienia pracowników;
• informacje o absencji pracowników (np. zwolnienia lekarskie);
• notatki ze spotkań lub rad budowy;
• wszelkiego rodzaju korespondencja prowadzona z dostawcami (potwierdzająca utrudnienia z dostawami) lub usługodawcami;
• informacje (dokumenty) potwierdzające uzasadniony wzrost kosztów;
• decyzja o poddaniu pracownika kwarantannie lub zamknięciu zakładu pracy;
• wszelkie akty administracyjne dotyczące wprowadzenia ograniczeń, nakazów, zakazów.

Ponadto ustawodawca nie narzucił żadnych ograniczeń ani w odniesieniu do formy przekazywanych dowodów, ani do sposobu ich przekazywania – kwestię tę pozostawiając woli stron. Każda ze stron umowy może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów (gdy przedstawione informacje są niewystarczające lub nie potwierdzają roszczeń), które potwierdzają wpływ okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie łączącej strony umowy. Wynika z tego, że ustawodawca dużą wagę przykłada do kwestii dowodowych – konieczne jest udowodnienie, że okoliczności zw. z wystąpieniem COVID-19 faktycznie wpłynęły na proces realizacji danego zamówienia objętego umową. Wykazanie tego faktu należy do strony, która na wpływ tych zdarzeń się powołuje. Strona umowy, u której wystąpiły opisane wyżej zdarzenia związane z COVID-19, ma obowiązek przedstawienia swojego stanowiska wraz z jego uzasadnieniem w terminie 14 dni od daty otrzymania oświadczeń i dokumentów (art. 15r ust. 3). Przekazanie kolejnych dokumentów przedłuża wskazany termin o kolejne 14 dni, co może się powtarzać wielokrotnie, bez ustawowych ograniczeń. Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wpływ ten jest znikomy, albo iż nie zaistniał w ogóle, może nie podjąć żadnych działań – w takiej sytuacji umowa powinna być realizowana zgodnie z jej pierwotnym brzmieniem.

Jeśli wpływ, o którym mowa, zostanie potwierdzony, można zmienić umowę na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp (art. 15r ust. 4), a może to dotyczyć w szczególności:

1.  zmiany terminu wykonania umowy (np. przez skrócenie lub wydłużenie terminu) lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonania umowy lub jej części;
2. zmiany sposobu wykonania dostawy, usługi (jeżeli jest taka możliwość, przedmiot umowy może być np. realizowany zdalnie zamiast stacjonarnie w siedzibie zamawiającego) lub robót budowlanych (np. wykonanie robót przy zastosowaniu innych technologii);
3. zmiany zakresu zamówienia, wraz z jednoczesną odpowiednią zmianą wynagrodzenia, – o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Należy podkreślić, że podobnie jak w przypadku procedury dowodowej katalog dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter otwarty, co oznacza, że strony umowy mogą dokonać także innych modyfikacji postanowień umowy, jeżeli pozwoli to na dalszą realizację zamówienia publicznego (np. dotyczących wcześniejszego zwrotu – w całości lub części – zabezpieczenia należytego wykonania umowy, możliwości wprowadzenia zaliczek lub zmiany sposobu płatności).

Ustawa daje prawo dokonania zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. Oznacza to, że każda poszczególna zmiana umowy nie może powodować wzrostu wynagrodzenia wyższego niż 50% wartości pierwotnej umowy. Można zatem dokonać kilku zmian umowy, które spowodują łączny wzrost wynagrodzenia powyżej 50% pierwotnej wartości umowy, pod tym jednak warunkiem że poszczególna zmiana umowy nie będzie wyższa od wskazanej wartości.

Ustawodawca ustalił, że jeżeli postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego będą umożliwiały korzystniejsze ukształtowanie sytuacji wykonawcy w stosunku do możliwości wynikających z przepisów ustawy, do zmiany umowy stosuje się postanowienia umowy, z zastrzeżeniem że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

[...]

Agnieszka Szulakowska
doradca, praktyk, prawnik; kierownik wydziału zamówień publicznych i funduszy zewnętrznych w jst, członek zarządu OSKZP