Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Zmiany w ufp

29 Maj 2019 
Ministerstwo Finansów chce zmienić przepisy dotyczące kontroli zarządczej i audytu...

Raport o stanie polskiego...

29 Maj 2019 
Na Platformie Partnerstwa Publiczno-Prywatnego udostępniono raport dotyczący rynku PPP za...

Ustawa zapewniająca...

29 Maj 2019 
4 maja 2019 r. weszła w życie ustawa z dnia 21 lutego 2019 r. o zmianie niektórych ustaw...

Doświadczenie konsorcjum

Data publikacji: 25-04-2019 Autor: Magdalena Michałowska
Tagi:    konsorcjum

Na pytania naszych Czytelników przesyłane do redakcji odpowiada Magdalena Michałowska.

 

Czy wykonawcy mogą połączyć się w konsorcjum w każdym przypadku? Czy fakt, że każdy z nich spełnia samodzielnie warunki udziału, powoduje, iż wystąpienie jako konsorcjum staje się niemożliwe?

 

Przyjęcie poglądu, zgodnie z którym jeśli przedsiębiorcy uczestniczący w konsorcjum są w stanie samodzielnie uzyskać i wykonać zamówienie, to konsorcjum jest antykonkurencyjne, prowadzi do sytuacji, w której legalny jest jedynie udział w postępowaniu konsorcjantów, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu (zob. decyzja w sprawie ASTWA i MPO z 31 grudnia 2012 r.; wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w tej sprawie z 10 marca 2015 r., XVII AmA 73/13).

W odniesieniu do wątpliwości dotyczącej tego, czy zawiązanie konsorcjum może stanowić działanie niekonkurencyjne, wypowiedziała się Izba w wyroku KIO z 19 lipca 2018 r. (KIO 1295/18), stwierdzając, że „dla ustalenia, czy przedsiębiorcy naruszyli zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest kumulatywne wykazanie: po pierwsze – faktu zawarcia pomiędzy przedsiębiorcami porozumienia, po drugie – wykazanie, że celem lub skutkiem zawarcia porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, po trzecie – braku wystąpienia przesłanek wyłączających spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 7 i 8 uokik”. W przypadku konsorcjum zawiązanego na potrzeby ubiegania się o udzielenie zamówienia oczywiste jest, że jego uczestnicy uzgadniają ze sobą warunki składanej oferty. W przypadku typowych zmów przetargowych wykazanie faktu uzgadniania warunków składanych oddzielnie ofert przez odrębnie występujących wykonawców stanowi natomiast zasadniczy problem dowodowy (mimo że – zgodnie z definicją porozumienia z art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – są to nie tylko umowy zawierane między przedsiębiorcami, ale wszelkie uzgodnienia w tym zakresie, dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców). We wspomnianym wyroku Izba podkreśliła, że: „Skoro samo zawarcie porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji jest zakazane, w razie wykazania takiego celu nie ma konieczności badania skutków takiego porozumienia. W przypadku typowych zmów przetargowych może stanowić to istotne ułatwienie przy wykazywaniu zaistnienia drugiej z powyżej wyszczególnionych przesłanek”.

Ponieważ wspólne występowanie wykonawców w takim postępowaniu wprost znajduje oparcie w art. 23 pzp, samo złożenie wspólnej oferty w ramach konsorcjum nie może być kwalifikowane jako działanie antykonkurencyjne. Zamawiający musi jednak dokonać szczegółowej analizy w celu sprawdzenia, czy nie wystąpiła sytuacja, w której złożenie jednej oferty przez konsorcjum wynika z zawarcia zmowy przetargowej. Sytuacja taka dotyczy ofert składanych wspólnie przez wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty niezależnie od siebie. O ile składanie oferty przez konsorcja jest zgodne z art. 23 pzp, o tyle zawiązywanie takich konsorcjów, które prowadzą do ograniczenia konkurencji między dwoma podmiotami, które mogły ze sobą konkurować o to samo zlecenie, uznaje się za praktykę antykonkurencyjną. Zawieranie konsorcjów jest nielegalne, jeżeli każda ze stron takiej współpracy mogłaby działać niezależnie w przetargu i jego wykonaniu bez dodatkowych kosztów, a efektem zawarcia konsorcjum jest wykluczenie konkurencji dwóch lub więcej podmiotów.

 


 

Czy możliwe jest powoływanie się na doświadczenie całego konsorcjum?

Zgodnie z wyrokiem TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (pkt 62 wyroku). Trybunał podkreślił, że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (wyrok z 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, C-399/05).

 

[...]

 

Magdalena Michałowska
doradca z zakresu zamówień publicznych, członek Grupy Ekspertów Zainteresowanych Stron ds. Zamówień Publicznych przy Komisji Europejskiej; ekspert ds. elektronizacji procedur o udzielenie zamówienia publicznego, zajmuje się również zamówieniami współfinansowanymi ze środków unijnych; wykładowca, autorka wielu publikacji  

Artykuł pochodzi z miesięcznika: Przetargi Publiczne

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne