Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Ochrona zabytków w...

02 Wrzesień 2020 
Ponad 4 mln zł przeznaczył samorząd województwa podkarpackiego na dotacje dla zabytków w...

Serwis e-budownictwo

02 Wrzesień 2020 
2 sierpnia 2020 r. ruszył serwis e-budownictwo (e-budownictwo.gunb.gov.pl).

Sprawozdanie z działalności...

02 Wrzesień 2020 
W sierpniu br. Krajowa Rada Regionalnych Izb Obrachunkowych przedstawiła „Sprawozdanie z...

Kluczowe dla wykonawcy zapisy nowego pzp

Data publikacji: 02-09-2020 Autor: Magdalena Michałowska

Omawiamy odnoszące się do wykonawców wybrane przepisy nowej ustawy, która zacznie obowiązywać 1 stycznia 2021 r.

 

Obecnie obowiązujące przepisy o zamówieniach publi­cznych zostaną 1 stycznia 2021 r. zastąpione przepisami ustawy z dnia 11 wrześ­nia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2019 r., poz. 2019; dalej: nowe pzp). Jak czytamy w uzasadnieniu, „odpowiednio ukierunkowane i zarządzane zamówienia publiczne mogą (…) stanowić ważny czynnik wzrostu przedsiębiorstw. Natomiast źle przeprowadzane postępowania, brak współpracy pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, restrykcyjne umowy mogą prowadzić do upadku firm lub ich przechodzenia na inne rynki. Dlatego też tak istotnym jest wprowadzenie usprawnień proceduralnych ułatwiających przedsiębiorcom, w szczególności z sektora MŚP, dostęp do zamówień”1. Ponieważ wiele wprowadzanych uregulowań może być dla wykonawców nowością, a niektóre mogą również przysparzać problemów praktycznych, warto pochylić się nad tymi regulacjami, które wydają się najistotniejsze z perspektywy wykonawcy.


Waloryzacja wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia


Jak podkreśla Urząd Zamówień Publicznych, realizacja długoterminowych zamierzeń inwestycyjnych, na które składają się w szczególności wieloletnie kontrakty na roboty budowlane oraz usługi informatyczne, jest procesem zależnym od wpływu wielu zewnętrznych czynników gospodarczych oraz społecznych. Takimi czynnikami mogą być znaczące zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Ustawodawca, mając na względzie właśnie problematykę dopuszczalnej zmiany wynagrodzenia określonego w umowie w powyżej wskazanych przypadkach, przewiduje w art. 439 ust. 1 nowego pzp nowy obowiązek: umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przepis ten pozwala na zastosowanie waloryzacji w przypadku wystąpienia czynników zewnętrznych, często nieprzewidywalnych na etapie zawierania umowy.


Wyrok TSUE w sprawie Pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06)
„(…) jeśli będziemy mieli do czynienia ze zmianą umowy wywołaną czynnikami zewnętrznymi, nieprzewidywalnymi na etapie postępowania i niezależnymi od którejkolwiek ze stron stosunku zobowiązaniowego, niepowodującą naruszenia równowagi ekonomicznej między wybranym wykonawcą a zamawiającym, które prowadziłoby do zachwiania pozycji konkurencyjnej takiego wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, zmianę taką można będzie uznać za nieistotną (nawet jeśli prowadzi do zmiany wynagrodzenia) i w konsekwencji za dopuszczalną. Ocena dopuszczalności zmiany służącej przywróceniu równowagi ekonomicznej stron pod kątem jej istotności może zostać dokonana wyłącznie w oparciu o ustalony indywidualnie stan faktyczny sprawy, co powoduje, iż kwestie te powinny być każdorazowo rozpatrywane indywidualnie”.


Umowa powinna zatem określać poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Sposób ustalania zmiany wynagrodzenia może alternatywnie albo odesłać do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, albo wskazywać inną podstawę (np. wykaz rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia). Postanowienia umowne powinny również regulować sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia, określać okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy, a także wskazywać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Ciekawym rozwiązaniem jest przepis art. 439 ust. 3 stanowiący, że jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, to w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów obowiązującą w dniu otwarcia ofert a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Dzisiaj niewielu zamawiających przewiduje takie zmiany umowy. Przyszłość pokaże nam, jak w praktyce zadziałają nowe przepisy dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.


Pozasądowe rozwiązywanie sporów – prawo czy obowiązek?


Artykuł 591 nowego pzp przewiduje możliwość poprowadzenia mediacji. W sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia każda ze stron umowy może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub o inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu. Istotne jest, że umowa (lub umowa ramowa) może zawierać postanowienia o mediacji lub innym polubownym rozwiązaniu sporu. Umowa o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu może być zawarta także przez wyrażenie przez stronę zgody na mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu. W uzasadnieniu do ustawy2 wskazano, że mediacja i koncyliacja są alternatywnymi metodami rozwiązywania sporów (ang. Alternative Dispute Resolution, ADR). Ich praktyczne zastosowanie jest bardzo popularne w USA oraz w krajach europejskich z ugruntowaną praktyką pozasądowego rozstrzygania sporów i rozwiniętą gospodarką wolnorynkową. Mediacja to próba doprowadzenia do ugodowego, satysfakcjonującego strony rozwiązania sporu na drodze dobrowolnych negocjacji prowadzonych przy udziale trzeciej osoby, neutralnego i bezstronnego mediatora, który wspiera przebieg negocjacji, łagodzi powstające napięcia i pomaga w dojściu do porozumienia.


Koncyliacja polega natomiast na rozpatrzeniu sporu przez niezależnego koncyliatora albo specjalną komisję koncyliacyjną. Może to być komisja stała lub powołana ad hoc przez strony sporu. Podstawowym zadaniem koncyliatora lub komisji koncyliacyjnej jest zaproponowanie rozstrzygnięcia, które byłoby do przyjęcia przez strony sporu albo pozwoliłoby im na wypracowanie własnego sposobu rozwiązania sporu. Warto zwrócić uwagę, że od kilku lat jednostki sektora finansów publicznych mogą zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku uznania, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jst korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego (art. 54a ustawy o finansach publicznych). Ocena skutków ugody następuje w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego. Pozasądowe rozwiązywanie sporów to rozwiązania tańsze i szybsze od tradycyjnego procesu sądowego. Dają poczucie większej kontroli nad sporem i jego rozwiązaniami, ponieważ strony mają pełną swobodę w wyborze pozasądowego sposobu rozwiązania sporu. Mogą przedstawić własne propozycje ugodowe albo skorzystać z pomocy ośrodka mediacyjnego. Warto podkreślić, że mediator i osoba prowadząca inne polubowne rozwiązanie sporu nie mogą być pełnomocnikami przed sądem w postępowaniu dotyczącym sporu objętego mediacją lub innym polubownym rozwiązaniem sporu, ani w żaden inny sposób uczestniczyć w tym postępowaniu sądowym. Na stronach UZP dostępne są propozycje klauzul mediacyjnych i koncyliacyjnych związanych z działalnością Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej3.

 

[...]

 

Magdalena Michałowska
członek Grupy Ekspertów Zainteresowanych Stron ds. Zamówień Publicznych przy KE; ekspert ds. elektronizacji procedur o udzielenie zamówienia oraz ds. zamówień współfinansowanych ze środków UE; doradca i wykładowca, autorka wielu publikacji

Artykuł pochodzi z miesięcznika: Przetargi Publiczne

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne