Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Velostrada na Górnym Śląsku

01 Kwiecień 2020 
Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia (GZM) przygotowuje budowę bezkolizyjnej trasy...

Jawne otwarcie ofert a...

01 Kwiecień 2020 
W związku z sytuacją zagrożenia epidemiologicznego u zamawiających pojawiają się pytania...

Jak wprowadzać zmiany do umów...

01 Kwiecień 2020 
W trakcie prac nad nowym pzp wykonawcy wskazywali, że większa elastyczność w zakresie...

Doświadczenie a źródło finansowania

Data publikacji: 26-02-2020 Autor: Grzegorz Karwatowicz

Czy zawsze warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w realizacji zamówienia dofinansowanego ze środków unijnych stanowi naruszenie art. 22 ust. 1a pzp?

 

Z art. 22 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: pzp) wynika, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, powinien czynić to w sposób proporcjonalny i umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.


Zamawiający będący jednocześnie beneficjentami środków z funduszy unijnych często ustanawiają warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do doświadczenia w realizacji usług finansowanych ze środków UE. Prawidłowość takiego działania jest w praktyce kontroli realizacji projektów unijnych nierzadko podważana przez instytucje zarządzające, pośredniczące czy wdrażające poszczególne programy operacyjne. W takiej sytuacji powstaje wątpliwość: czy zawsze (niezależnie od rodzaju czy przedmiotu zamówienia) ustanowienie warunku odnoszącego się do doświadczenia zdobytego w zamówieniu dofinansowanym ze środków unijnych jest niedopuszczalne i powinno być traktowane jako naruszenie art. 22 ust. 1a pzp, czy też kwestię tę należałoby rozważać każdorazowo w kontekście konkretnego przypadku?


Przez pryzmat kontroli


Z reguły – tak przynajmniej wynika z doświadczenia autora – kontrolujący projekty unijne na zadane wyżej pytanie odpowiadają, że jest to każdorazowo naruszenie obowiązujących przepisów o zamówieniach publicznych, w tym art. 22 ust. 1a pzp, które ich zdaniem występuje w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 pzp statuującym zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Takie stanowisko uzasadniane jest z kolei tym, że środki unijne są wyłącznie źródłem finansowania przedmiotu zamówienia, nie są zaś przedmiotem zamówienia jako takim. Z racji zaś powyższego ustanowienie wymogu (warunku udziału) odnoszącego się do źródła finansowania przedmiotu zamówienia nie może być traktowane jako instrument umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.


Ponadto ustanowienie takiego warunku udziału w postępowaniu stanowi ograniczenie słusznych praw tych wykonawców (stanowi ich dyskryminację), którzy co prawda wykonali określony przedmiot zamówienia (odpowiadający temu przedmiotowi, który zamawia beneficjent), ale zamówienie, które go dotyczyło, nie było finansowane ze środków UE, tylko ze środków własnych zamawiającego. W istocie zatem należałoby uznać, że – wbrew ustanowionemu warunkowi – tacy wykonawcy dają rękojmię właściwej realizacji przedmiotu zamówienia.


Rodzaj zamówienia


Chcąc dokonać analizy wskazanego we wstępie problemu prawnego, w pierwszej kolejności należy go rozstrzygać przez pryzmat rodzaju zamówienia. Zamówienia zaś, zgodnie z systematyką przyjętą przez ustawodawcę, co do rodzaju dzielą się na: dostawy (art. 2 pkt 2 pzp), roboty budowlane (art. 2 pkt 8 pzp) oraz usługi (art. 2 pkt 10 pzp).


W przypadku zamówień na roboty budowlane i dostawy wydaje się, że co do zasady podzielić należy stanowisko wielokrotnie przyjmowane przez kontrolujących, iż istotnie ustanowienie warunku udziału dotyczące doświadczenia w realizacji przedmiotu zamówienia finansowanego ze środków UE stanowi naruszenie art. 22 ust. 1a pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp. Jeżeli bowiem zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót – przykładowo drogowych – to fakt finansowania realizacji tego przedsięwzięcia inwestycyjnego z funduszy unijnych istotnie nie wpływa na rękojmię właściwej realizacji przedmiotu zamówienia, a z racji tego okoliczność dofinansowania realizacji inwestycji z funduszy unijnych nie powinna być brana pod uwagę w ramach warunku udziału.
Podobnie wygląda to w przypadku dostaw. Dla zabezpieczenia właściwej realizacji dostawy (np. sprzętu IT) nie ma bowiem znaczenia fakt, że wcześniejsze dostawy, które wykonawca prawidłowo wykonał, opłacone zostały ze środków unijnych. Takie stanowisko należy uznać za zasadne w zakresie wszystkich rodzajów dostaw rozumianych zgodnie z definicją legalną z art. 2 pkt 2 pzp.


Zamówienia na usługi


Inaczej niż w przypadku zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane i dostawy, w zamówieniach na usługi, względnie w zamówieniach mieszanych, gdzie występują usługi, może się zdarzyć, że uwzględnienie doświadczenia w realizacji przedmiotu zamówienia finansowanego ze środków UE będzie działaniem zasadnym, a w praktyce wręcz niezbędnym, gdyż pozwoli na wyłonienie takiego wykonawcy, który będzie w stanie zlecone mu usługi wykonać w sposób prawidłowy.


Chodzi tu o wszystkie te przypadki, gdy środki pochodzące z UE są nie tylko źródłem finansowania zamówienia, ale także jego elementem, a przynajmniej elementem istotnie kształtującym sposób realizacji świadczenia przez wykonawcę (usługodawcę). Będą to wszelkie usługi tzw. doradztwa europejskiego, w tym związane z przygotowaniem dokumentacji aplikacyjnej w konkursie o dofinansowanie z funduszy UE, usługi rozliczenia projektu unijnego czy też usługi nadzoru nad właściwą jego realizacją, w tym nad wywiązywaniem się beneficjenta ze wszystkich ciążących na nim obowiązków.


Historia jednej kontroli


Warto przyjrzeć się, jak omawiana kwestia wygląda w praktyce kontroli oraz praktyce orzeczniczej.
Beneficjent posiadający status zamawiającego w rozumieniu art. 3 pzp, udzielając zamówienia w ramach przedsięwzięcia infrastrukturalnego (projektu) dofinansowanego z funduszy UE w ramach jednego z regionalnych programów operacyjnych, postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „doświadczenie (…) w zakresie wykonywania usługi inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/projektu lub usługi równoważnej, polegające na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków Unii Europejskiej (…) o wartości minimalnej robót budowlanych 2 mln zł netto”.


Tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu, zdaniem kontrolujących, był nadmierny, ograniczał konkurencyjność postępowania i stanowił uchybienie obecnie obowiązującego art. 22 ust. 2 pzp. Kontrolujący uznali, że z racji powyższego naruszenia beneficjent powinien zwrócić część dofinansowania unijnego, jakie otrzymał na sfinansowanie realizacji projektu, wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.


Beneficjent uznał to stanowisko kontrolujących za bezpodstawne oraz krzywdzące i wniósł zastrzeżenia do protokołu z przeprowadzonej kontroli, które jednak nie zostały uwzględnione. W konsekwencji najpierw wezwano beneficjenta do zwrotu środków, a następnie wydano decyzję administracyjną określającą kwotę, jaka przypada do zwrotu. Beneficjent wniósł wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, lecz i ten środek ochrony prawnej, w ramach postępowania administracyjnego w II instancji, został negatywnie rozpoznany.

 

[...]

 

Grzegorz Karwatowicz
prawnik, of counsel w GWW Legal, ekspert w zakresie prawa UE i zamówień publicznych

Artykuł pochodzi z miesięcznika: Przetargi Publiczne

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne