Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Velostrada na Górnym Śląsku

01 Kwiecień 2020 
Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia (GZM) przygotowuje budowę bezkolizyjnej trasy...

Jawne otwarcie ofert a...

01 Kwiecień 2020 
W związku z sytuacją zagrożenia epidemiologicznego u zamawiających pojawiają się pytania...

Jak wprowadzać zmiany do umów...

01 Kwiecień 2020 
W trakcie prac nad nowym pzp wykonawcy wskazywali, że większa elastyczność w zakresie...

Samooczyszczenie się wykonawcy

Data publikacji: 26-02-2020 Autor: Wojciech Piórkowski

Omawiamy warunki zastosowania instytucji self-cleaning, która umożliwia wykonawcy podjęcie działań mających zapobiec jego wykluczeniu z postępowania mimo zaistnienia podstaw wykluczenia.

 

Ideą procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest konkurencja rozumiana jako umożliwienie wszystkim podmiotom zdolnym wykonać zamówienie zaoferowania swoich usług. W klasycznym ujęciu postępowania konkurencyjnego (zob. tryby podstawowe określone w art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., DzU z 2019 r., poz. 1843; dalej: pzp) każdy wykonawca posiada prawo do złożenia zamawiającemu swojej oferty. Z drugiej strony brak jakichkolwiek instrumentów prawnych pozwalających na dokonywanie oceny kompetencji, zdolności czy rzetelności podmiotów składających swe oferty oznaczałby, że instytucja zamawiająca pozbawiona jest możliwości wyboru wykonawcy uczciwego i dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia – wówczas zasada zachowania uczciwej konkurencji zostałaby wypaczona i tym samym nie spełniałaby swojej roli.


Prawnie uzasadnione „ograniczanie” konkurencji


Ustawodawca przyznał zamawiającym prawo do legalnego ograniczenia konkurencji przez zastosowanie instytucji prawnych w postaci warunków udziału w postępowaniu oraz przesłanek wykluczających wykonawcę z procedury udzielenia zamówienia publicznego. Od początku obowiązywania przepisów dotyczących zamówień publicznych instytucje te ulegały wielu zmianom, co świadczy przede wszystkim o poszukiwaniu przez ustawodawcę właściwego mechanizmu, który pozwalałby z jednej strony na dopuszczenie jak największej liczby wykonawców do ubiegania się o zamówienie, a z drugiej – na zagwarantowanie przez instytucję zamawiającą warunków uczciwej konkurencji. Zachowanie równowagi między tak zakreślonymi zasadami jest niezwykle trudne nie tylko dla ustawodawcy, ale przede wszystkim dla uczestników postępowania (zamawiającego i wykonawców). Przepisy prawne zawierają bowiem w tym zakresie szereg norm niedookreślonych, wymuszających dokonywanie ocen w stosunku do konkretnych stanów faktycznych i indywidualnego zachowania się danego podmiotu w określonych okolicznościach.


Obecnie – stosownie do treści art. 22 ust. 1 pzp – o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu i którzy jednocześnie spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający posiada zatem prawo do swobodnego kształtowania w każdym postępowaniu warunków udziału, które mogą dotyczyć: kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a także zdolności technicznej lub zawodowej.


Zauważyć jednak należy, że zaproponowane przez ustawodawcę warunki są „pozytywne”, a mianowicie pozwalają jedynie na dokonanie oceny posiadania przez wykonawcę określonych zdolności. Najczęściej w praktyce zasadnicze znaczenie dla oceny potencjału wykonawcy mają warunki dotyczące doświadczenia (wiedzy) w realizacji przedmiotu zamówienia przez potencjalnych wykonawców. Zamawiający, określając minimalny poziom niezbędnego przez wykonawców doświadczenia, bada wyłącznie zakres pozytywny, nie analizując przy tym negatywnych zachowań wykonawców, takich jak niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Tym samym w procedurze udzielenia zamówienia nie analizuje się stosunku między liczbą prawidłowo zrealizowanych zamówień a liczbą tych wykonanych nienależycie.


Ustawa określa jednak także tzw. warunki negatywne, obecnie podstawy wykluczenia z postępowania. Przepisy w tym zakresie stanowią po części odpowiedź na wyżej zaznaczony problem braku możliwości pełnego badania zdolności zawodowych określonego wykonawcy. Ustawodawca sformułował szereg przesłanek zobowiązujących zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia właśnie ze względu na jego negatywne zachowania, wśród których wymienia także wcześniejsze niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówień.


Umożliwienie samooczyszczenia


Obligatoryjna decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w związku z niewykonaniem wcześniejszego zamówienia (nawet jednostkowego), a tym samym wyłączenie danego podmiotu z systemu zamówień publicznych, może się okazać niezwykle dotkliwa w skutkach. W związku z tym zdefiniowano procedurę tzw. samooczyszczenia. Powody określenia ww. instytucji zawarte zostały w motywie 102 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano: „należy jednak uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania. (…) W przypadku gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie powinien być już wykluczany jedynie ze wspomnianych względów”.


Powyższa procedura, tzw. self-clea­ning, została określona w art. 24 ust. 8 i 9 pzp i umożliwia wykonawcy wykazanie, że – mimo wystąpienia przesłanki wykluczenia – podjął on środki niezbędne do wykazania swojej rzetelności, a tym samym, że brak jest podstawy wykluczenia. Instytucja może być zastosowana względem następujących obligatoryjnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 pzp:

 

  • skazanie za przestępstwo (ust. 1 pkt 13 i 14);
  • złożenie nieprawdziwych informacji (ust. 1 pkt 16 i 17);
  • próba wpłynięcia na czynności zamawiającego (ust. 1 pkt 18);
  • udział w przygotowaniu postępowania (ust. 1 pkt 19);
  • zmowa przetargowa (ust. 1 pkt 20), a także względem wszystkich przesłanek fakultatywnych.

 

Inicjatywa po stronie wykonawcy

 

Z analizy brzmienia przepisu art. 24 ust. 8 pzp wynika, że z inicjatywą zastosowania tej instytucji musi wystąpić wykonawca. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 10 października 2019 r. (KIO 1916/19), „podlegający wykluczeniu wykonawca ma być stroną aktywną self-cleaningu, a podjęte przez niego działania mają jednoznacznie zmierzać do uniknięcia wykluczenia z postępowania. Samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone w sposób dorozumiany”.


Wyjątkiem jest przepis art. 24 ust. 10 pzp, który dotyczy przesłanki wykluczenia opisanej w ust. 1 pkt 19 tego przepisu i wskazuje, że w przypadku tej przesłanki przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia mu możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji (zob. wyrok KIO z 26 czerwca 2018 r., KIO 1075/18).

 

[...]

 

Wojciech Piórkowski
radca prawny, wspólnik kierujący departamentem prawa zamówień publicznych w Kancelarii Adwokatów i Radców Prawnych Sowisło & Topolewski S.K.A.; autor publikacji, trener oraz wykładowca akademicki

Artykuł pochodzi z miesięcznika: Przetargi Publiczne

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne