Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Konferencja „Przeszłość dla...

10 Lipiec 2019 
10 czerwca 2019 r. w Warszawie odbyła się konferencja „Przeszłość dla przyszłości....

Projekt nowego pzp przyjęty

10 Lipiec 2019 
19 czerwca 2019 r. Stały Komitet Rady Ministrów przyjął projekt nowej ustawy – Prawo...

Mosty zero waste

10 Lipiec 2019 
W Krakowie trwa budowa mostów kolejowych przez Wisłę. Nowe przeprawy zastąpią użytkowany...

Zamówienie z wolnej ręki

Data publikacji: 10-07-2019 Autor: Andrzej Czerniak

Z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze zamawiający ma prawo do skorzystania z możliwości udzielenia zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji tylko z jednym wykonawcą.

 

Zamówienie z wolnej ręki to tryb zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Nie jest to tryb podstawowy, co oznacza, że do jego zastosowania przez zamawiającego niezbędne jest wystąpienie jednej z przesłanek wymienionych w art. 67 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Fakt ten implikuje również konieczność stosowania ścisłej wykładni wspomnianych przesłanek, co zostało dość jednoznacznie potwierdzone w orzecznictwie (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z 6 lipca 2001 r., III RN 16/01; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 31 marca 2016 r., II GSK 2371/14).

Zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp w praktyce

Jedną z okoliczności wymienionych przez ustawodawcę, które umożliwiają zamawiającym udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, jest sytuacja, gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp). Warto zauważyć, że w wyniku nowelizacji pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. dodano we wspomnianym przepisie również dodatkowe zastrzeżenie, z którego wynika, iż dla uznania danej przesłanki za zgodną z prawem konieczne jest – oprócz wystąpienia wspomnianych wcześniej przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze – wykazanie przez zamawiającego, że dla zastosowania przedmiotowego trybu udzielenia zamówienia nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Można zatem stwierdzić, że ustawodawca dodatkowo zaostrzył, w stosunku do stanu prawnego sprzed nowelizacji, kryteria umożliwiające zastosowanie omawianego przepisu. Obecnie więc zamawiający ma obowiązek wykazania, że po pierwsze, inny wykonawca nie jest w stanie wykonać danego zamówienia, a po drugie, że nie istnieje w tym zakresie rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze (zob. uchwała KIO z 14 lutego 2017 r., KIO/KD 4/17). Brak konkurencji, na który powołuje się zamawiający, nie może być natomiast wynikiem jego działań lub zaniechań.

Obiektywizm

Oprócz wspomnianego wcześniej obowiązku dokonywania ścisłej wykładni powyżej wskazanej przesłanki, dającej podstawę do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, zamawiający, w razie podjęcia decyzji o zastosowaniu tego trybu, musi również pamiętać o kilku podstawowych kwestiach. Przede wszystkim możliwość wykonania zamówienia z przyczyn technicznych wyłącznie przez jednego wykonawcę powinna mieć charakter obiektywny, a nie wynikać jedynie z subiektywnego stanowiska zamawiającego. Teza ta została wielokrotnie potwierdzona w orzecznictwie.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 29 lipca 2010 r. (V SA/Wa 875/10)

„Istnienie przyczyn technicznych w szerszym sensie musi przede wszystkim mieć «charakter obiektywny», a nie wynikać wyłącznie z przekonania zamawiającego”.

Kwestia ta ma dość istotne znaczenie, zwłaszcza z uwagi na fakt, że w razie zaistnienia jakiegokolwiek sporu w tym zakresie na gruncie pzp to na zamawiającym będzie spoczywał obowiązek udowodnienia, że w rozpoznawanej sprawie wystąpiły przesłanki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp. Z kolei wykonawcę składającego odwołanie obciąża wyłącznie konieczność uprawdopodobnienia, że przesłanki, które podał zamawiający jako podstawę wyboru trybu postępowania z wolnej ręki, nie istnieją, ewentualnie, że zamawiający nieprawidłowo je ustalił (zob. wyrok KIO z 10 sierpnia 2018 r., KIO 1370/18). Jako przykład subiektywnego, a w konsekwencji niewłaściwego przekonania zamawiającego o istnieniu przyczyn technicznych, uzasadniających wykonanie zamówienia z wolnej ręki przez konkretnego wykonawcę, można wskazać sytuację, w której wybór tego sposobu postępowania został uzasadniony możliwością utraty gwarancji na wybudowaną kanalizację lub nawierzchnię drogową w przypadku udzielenia zamówienia innemu wykonawcy niż wybrany zgodnie z procedurą określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp1. Konieczność udowodnienia przez zamawiającego, ponad wszelką wątpliwość, że dane zamówienie jest w stanie wykonać tylko wybrany z wolnej ręki wykonawca, była wielokrotnie przedmiotem rozważań również w orzecznictwie europejskim (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 2 czerwca 2005 r. w sprawie C-394/02, Komisja przeciwko Republice Greckiej).

Konkurencyjność a przyczyny techniczne

Kolejnym interesującym zagadnieniem, związanym z problematyką stosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp, jest podnoszony w piśmiennictwie pogląd, który warto bez wątpienia podzielić, zgodnie z którym „Prawo zamówień publicznych nie daje jednak żadnej wskazówki interpretacyjnej, jak w wymiarze terytorialnym oraz produktowym oceniać fakt istnienia tylko jednego wykonawcy mogącego zrealizować zamówienie”2. Bezsprzecznie jednak „(…) należy w tym wypadku brać pod uwagę nie tylko wykonawców prowadzących działalność na terenie Polski, ale również wykonawców pochodzących z innych państw członkowskich UE”3. Zatem zamawiający przed podjęciem decyzji o zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki powinien przeprowadzić weryfikację rynku unijnego w zakresie konkurencyjności usług, dostaw lub robót budowlanych, które mają być przedmiotem zamówienia. Zamawiający zaś zbyt często dopuszczają się zaniechania w zakresie badania konkurencyjności danego rynku. Ten nieprawidłowy stan rzeczy w praktyce potwierdzają kontrole prowadzone przez Urząd Zamówień Publicznych, który w informacji wydanej po kontroli przeprowadzonej w jednym ze specjalistycznych szpitali wskazał: „zamawiający (…) nie przeprowadził analizy rynku w zakresie potencjalnego wykonania przedmiotowego zamówienia przez inne podmioty”4. Co interesujące, w sprawie tej podmiot kontrolujący słusznie uznał, że niedopuszczalna jest w szczególności sytuacja, w której zamawiający nie analizuje rynku pod kątem możliwości ewentualnego wykonania zamówienia przez wykonawców, a jedynie kieruje pisemne zapytanie do podmiotu, który w subiektywnym przekonaniu zamawiającego jest w stanie to zamówienie wykonać. Takie działanie powinno być z pewnością uznane za niezgodne z pzp.

 

[...]

 

Andrzej Czerniak
radca prawny, doktor nauk prawnych; autor publikacji z zakresu zamówień publicznych; partner w kancelarii prawnej w Warszawie 

Artykuł pochodzi z miesięcznika: Przetargi Publiczne

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne