Odpłatne umowy zawierane między instytucjami zamawiającymi a jednostkami organizacyjnymi, nad którymi te instytucje sprawują kontrolę właścicielską, czyli zamówienia in-house, są zamówieniami niekonkurencyjnymi, udzielanymi w uproszczonym trybie z wolnej ręki.

Udzielanie zamówień, w których podmiot publiczny powierza realizację zadania swojej jednostce organizacyjnej, tj. podmiotowi nieposiadającemu własnej osobowości prawnej, dotychczas było regulowane przepisami art. 67 ust. 1 pkt 12–15 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp z 2004 r.). Obecnie obowiązujące w tym zakresie są zapisy art. 214 ust. 1 pkt 11–14 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: nowe pzp). Określono w nich podstawy wyłączenia stosowania procedur zamówieniowych w odniesieniu do udzielania tzw. zamówień wewnętrznych (zwanych in-house).

Pojęcie „in-house” wypracowane zostało na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE i określa sytuację, w której dostawy czy usługi pozyskiwane są przez zamawiającego w wyniku zaangażowania jego włas­nych zasobów. Warto w tym miejscu wspomnieć o wyroku Trybunału z 18 listopada 1999 r. w sprawie Teckal (C-107/98), z którego wynika, że bezpośrednie udzielenie zamówienia publicznego podmiotowi odrębnemu od niego pod względem prawnym jest dopuszczalne, gdy zamawiający sprawuje nad tym podmiotem kontrolę analogiczną do sprawowanej nad swoimi własnymi jednostkami organizacyjnymi, a podmiot ten wykonuje swoją działalności w przeważającym zakresie na rzecz zamawiającego.

Ponieważ jednak orzecznictwo Trybunału nie zawsze było jednolicie stosowane w krajach członkowskich UE, ustawodawca uregulował przesłanki wyłączenia stosowania procedur udzielania zamówień publicznych w przypadku zamówień in-house w art. 12 dyrektywy 2014/24/UE. Implementacja tych uregulowań do polskich przepisów nastąpiła wraz z ustawą nowelizującą z 22 czerwca 2016 r.
W nowym pzp ustawodawca doprecyzował przesłanki udzielenia zamówienia in-house, czyli zamówienia udzielanego przez zamawiających publicznych (zob. art. 4 nowego pzp) oraz część zamawiających sektorowych (zob. art. 5 ust. 1 pkt 1 nowego pzp) jednostkom kontrolowanym lub kontrolującym.

Modele zamówień in-house

Na podstawie przepisu art. 12 dyrektywy 2014/24/UE można wyróżnić dwie kategorie współpracy publicznoprawnej w ramach zamówień in-house (kwestia ta nie uległa zmianie w nowym pzp):

1. sensu stricto (ścisłe) – zamówienia in-house, do których odnoszą się przepisy art. 12 ust. 1–3 dyrektywy:
   • in-house klasyczny (art. 214 ust. 1 pkt 11 nowego pzp),
   • in-house odwrócony,
   • in-house siostrzany (art. 214 ust. 1 pkt 12 nowego pzp),
   • in-house łączny/wspólny (art. 214 ust. 1 pkt 13 nowego pzp),
   • w ramach których zamawiający powierza realizację zamówienia jednej ze swych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej; brak umowy cywilnoprawnej o charakterze odpłatnym z odrębnym podmiotem wyposażonym w osobowość prawną (umowa o charakterze wewnętrznym), zadania publiczne realizowane przez wewnętrzne, mniej lub bardziej wyodrębnione „struktury organizacyjne” zamawiającego;
2. sensu largo – zamówienia publiczne, do których odnoszą się przepisy art. 12 ust. 4 dyrektywy, w których dochodzi do zawarcia odpłatnej umowy cywilnoprawnej na dostawy, usługi lub roboty budowlane, a zamówienie jest udzielane w drodze umowy cywilnoprawnej osobie prawnej „odrębnej” od zamawiającego lub zamawiających; następuje współpraca międzyinstytucjonalna (art. 214 ust. 1 pkt 14 nowego pzp).

Druga z wymienionych kategorii może zostać zakwalifikowana jako współpraca wewnętrzna przy założeniu, że obejmuje również całość struktury współtworzonej przez instytucje zamawiające (struktura administracji publicznej).

Z uwagi na specyfikę współpracy określonej w art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE i art. 28 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE jest ona również nazywana mianem współpracy „horyzontalnej” lub „międzyinstytucjonalnej”1.

Procedura in-house w nowym pzp

Nowe pzp nie wprowadza dużych zmian w procedurze in-house względem poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki są w zasadzie takie same. Zbliżony do poprzedniego jest również przebieg samej procedury udzielenia zamówienia z zastosowaniem trybu zamówienia z wolnej ręki.
Jeśli zamawiający potwierdzi zaistnienie przesłanki pozwalającej na udzielenie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 12 nowego pzp, może wszcząć postępowanie przez wysłanie zaproszenia do negocjacji do wykonawcy, z którym planuje je prowadzić. Postępowanie takie składać się będzie z następujących etapów:

1. Podobnie jak w przypadku innych trybów, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia (w oparciu o art. 99–103 nowego pzp), szacuje wartość zamówienia (w oparciu o art. 28–36 nowego pzp) oraz weryfikuje spełnienie przesłanek upoważniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (w tym przypadku art. 214 ust. 1 pkt 12 nowego pzp).
2. Jeżeli spełnione zostaną wszystkie ustawowe przesłanki, zamawiający przygotowuje i kieruje do konkretnego wykonawcy zaproszenie do negocjacji. Moment przesłania zaproszenia stanowi jednocześnie moment wszczęcia postępowania.
3. Zamawiający przekazuje wykonawcy zaproszenie do negocjacji oraz informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 217 ust. 1 nowego pzp).
4. W przypadku zamówień in-house, bez względu na ich wartość szacunkową (procedura unijna i krajowa), po wszczęciu postępowania i na minimum 14 dni przed zawarciem umowy zamawiający ma obowiązek zamieścić ogłoszenie o zamiarze jej zawarcia w BZP (art. 216 ust. 1 i 2 nowego pzp).
5. Kolejno zamawiający prowadzi negocjacje w sposób przez siebie ustalony i dogodny dla obu stron. Przepisy nowego pzp nie regulują tego etapu procedury.
6. W postępowaniu prowadzonym w procedurze krajowej zamawiający może żądać od wykonawcy złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie później niż wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 217 ust. 2 nowego pzp, art. 306 ust. 2 nowego pzp), przy czym zamawiający, zgodnie z art. 217 ust. 3 nowego pzp, może odstąpić od żądania złożenia przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 nowego pzp (oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji).
7. Po zakończeniu negocjacji i przedłożeniu przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych zamawiający może zawrzeć umowę, jednak z zastrzeżeniem że w przypadku zamówień in-house zawarcie umowy jest dopuszczalne po upływie 14 dni od zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (art. 216 ust. 2 nowego pzp).
8. Niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia in-house, zamawiający zamieszcza w BZP ogłoszenie o wyniku postępowania (art. 216 ust. 3 nowego pzp).
9. Istnienie okoliczności uzasadniających udzielenie zamówienia in-house w trybie zamówienia z wolnej ręki jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa. Zamawiający zamieszcza w BZP ogłoszenie o spełnianiu tych okoliczności, w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 214 ust. 4 nowego pzp).

Umowa w sprawie zamówienia publicznego musi zostać zawarta w formie pisemnej. Po zawarciu umowy nie później niż w terminie 30 dni od dnia zakończenia postępowania zamawiający przekazuje do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zawierające informację o wynikach tego postępowania (art. 265 ust. 1 nowego pzp).

Reorganizacja działalności zamawiającego lub wykonawcy a możliwość udzielenia zamówienia in-house

W jednej z opinii wydanych przez UZP2 podkreślono, że zgodnie z art. 214 ust. 4 nowego pzp istnienie przesłanek warunkujących możliwość udzielenia zamówienia in-house (art. 214 ust. 1 pkt 11–14) jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dodatkowo w art. 214 ust. 7 ustawa wskazuje, że dla ustalenia przesłanki procentu prowadzonej działalności nie może być brany pod uwagę przychód z działalności prowadzonej w wyniku reorganizacji, jeśli ta miała charakter pozorny, tzn. została dokonana w celu obejścia przepisów ustawy dla zastosowania wyłączenia in-house. Reorganizacja działalności zamawiającego lub wykonawcy może być czasowa, jednak musi trwać przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczność, że po udzieleniu zamówienia, lecz jeszcze w czasie trwania umowy, działalność uległa ponownej reorganizacji, skutkowałaby ustaniem przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki, a tym samym uzasadniałaby ocenę, że taka reorganizacja została przeprowadzona dla pozoru.

[...]

Prawnik, absolwentka studiów podyplomowych z zakresu zamówień publicznych, specjalista ds. zamówień publicznych