Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Rozporządzenie ws. inwestycji...

29 Październik 2020 
Rząd pracuje nad rozporządzeniem, które określi listę inwestycji towarzyszących, która...

Projekt nowelizacji ustawy o...

29 Październik 2020 
Klub KO przygotował projekt nowelizacji ustawy o przeciwdziałaniu i zwalczaniu COVID-19,...

Przesunięcie terminu wejścia...

29 Październik 2020 
Związek Powiatów Polskich alarmuje, że choć nowe Prawo zamówień publicznych ma zacząć...

Zmowa przetargowa

Data publikacji: 29-10-2020 Autor: Michał Zastrzeżyński

Tematyka zmowy przetargowej, jako materia skomplikowana, wymaga syntetycznego i praktycznego ujęcia w odniesieniu do decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

 

Choć ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) nie definiuje pojęcia zmowy przetargowej, to jednak pojęcie to funkcjonuje w systemie zamówień publicznych od samego początku. Procedura udzielenia zamówienia publicznego każdorazowo musi się opierać na pewnych fundamentalnych zasadach, jakie określono w obowiązujących przepisach. Jedną z nich jest zasada uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ust. 1 pzp. Należy podkreślić, że podmiotem, który ma gwarantować jej przestrzeganie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zamawiający. Zatem to na zamawiającym spoczywa obowiązek eliminowania niepożądanych działań związanych z pozorną konkurencją, przejawami jej zakłócania, a w szczególności eliminowania z postępowania takich podmiotów, które zawarły nieformalne porozumienia, zwane zmową przetargową.


Ustawodawca wyposażył zamawiającego w odpowiednie instrumenty, które należy wykorzystać w przypadku, gdy w danym postępowaniu doszło do zmowy przetargowej. Udowodnienie zmowy jest niezwykle trudne, a w niektórych przypadkach wręcz niemożliwe, co jednak nie zwalnia zamawiającego z obowiązku wyeliminowania z postępowania podmiotów, które ją zawarły.
Z pojęciem zmowy przetargowej są związane wprost dwa przepisy pzp. Pierwszym z nich jest art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp, w myśl którego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Drugą regulacją w tym zakresie jest art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

 

Decyzja poszlakowa

 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega zasadom określonym w przepisach pzp, a w sprawach w niej nieuregulowanych zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, w tym art. 6, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.


Decyzja o ewentualnym wykluczeniu wykonawcy lub też odrzuceniu złożonej przez niego oferty musi zawierać każdorazowo uzasadnienie prawne i faktyczne. Udowodnienie istnienia zmowy przetargowej jest w większości przypadków niemożliwe. Zatem decyzja zamawiającego opierać się będzie na dowodach pośrednich, poszlakowych. Mimo że Krajowa Izba Odwoławcza każdorazowo uchyla decyzję zamawiającego w przypadku, gdy ten nie udowodni jej słuszności, to w kontekście zmów przetargowych za wystarczające Izba uważa uprawdopodobnienie ich istnienia. Takie podejście Krajowej Izby Odwoławczej należy ocenić pozytywne, albowiem stanowisko przeciwne uniemożliwiałoby w praktyce wyeliminowanie podmiotów, które zawarły zmowę przetargową.


Rodzaje zmów przetargowych


Najbardziej klasyczną formą zmowy przetargowej jest złożenie pozornie konkurencyjnych ofert przez dwóch lub więcej wykonawców w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia z zamiarem wycofania się jednego z tych podmiotów z postępowania w razie wyboru jego oferty. Można zadać pytanie, jaki jest cel takiego działania? Generalnie cele mogą być dwa. Pierwszy z nich to zwiększenie prawdopodobieństwa uzyskania zamówienia przez któregokolwiek z wykonawców zawierających zmowę przetargową, a drugi to zwiększenie potencjalnego zysku. Może się bowiem okazać, że oferty wykonawców, którzy zawarli zmowę przetargową, zostaną najlepiej ocenione, a między nimi w rankingu ofert nie pojawi się żaden inny oferent. W takim przypadku świadome popełnienie błędu przez wykonawcę, który złożył ofertę potencjalnie najkorzystniejszą, może zmusić zamawiającego do wyboru tej drugiej oferty, która jest droższa, co zwiększy zysk wykonawcy. Oczywiście wiąże się to z ryzykiem utraty wadium, jednak okoliczności jego zatrzymania wynikające z art. 46 ust. 4a pzp są tak skomplikowane, że wymagałyby omówienia w odrębnym artykule.


Dobrze zaplanowana i realizowana zmowa przetargowa jest w takim przypadku niesłychanie trudna do wykrycia, a jeszcze trudniejsza do udowodnienia czy uprawdopodobnienia. Jednak uwzględniając poszlakowy charakter czynności odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy, zamawiający ma możliwości przeprowadzenia postępowania w sposób gwarantujący uczciwą konkurencję.

 

[...]

 

Michał Zastrzeżyński
zastępca Prezydenta Miasta Sosnowca, odpowiedzialny m.in. za proces udzielania zamówień publicznych

Artykuł pochodzi z miesięcznika: Przetargi Publiczne

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne