Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Ochrona zabytków w...

02 Wrzesień 2020 
Ponad 4 mln zł przeznaczył samorząd województwa podkarpackiego na dotacje dla zabytków w...

Serwis e-budownictwo

02 Wrzesień 2020 
2 sierpnia 2020 r. ruszył serwis e-budownictwo (e-budownictwo.gunb.gov.pl).

Sprawozdanie z działalności...

02 Wrzesień 2020 
W sierpniu br. Krajowa Rada Regionalnych Izb Obrachunkowych przedstawiła „Sprawozdanie z...

Udostępnianie zasobów w nowym pzp

Data publikacji: 02-09-2020 Autor: Zbigniew Leszczyński

W postępowaniach o udzielenie zamówienia wykonawca może posiłkować się zasobami podmiotów trzecich. Jak zmienią się warunki korzystania z tych zasobów po wejściu w życie nowego pzp?

 

Ustawa o zamówieniach publicznych, która zaczęła obowiązywać w 1995 r., nie zawierała żadnych przepisów o podmiotach trzecich (czy innych podmiotach). Wykonawca ubiegający się o zamówienie musiał samodzielnie (lub przez zawiązanie konsorcjum) wykazać, że posiada wymagane w siwz elementy (wiedza i doświadczenie; potencjały: finansowy, ludzki, sprzętowy itp.) Po uchwaleniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) przepisy zmieniły się tak, że wykonawca nie musiał już wykazywać się posiadaniem potencjału ludzkiego i sprzętu – wystarczyło dysponowanie tymi zasobami.

 

Firmy w teczce


Nowelizacja pzp z 5 listopada 2009 r. wprowadziła rewolucyjny przepis art. 26 ust. 2b o treści: „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Skutek wprowadzenia tego przepisu był taki, że wykonawca musiał osobiście lub jako konsorcjum spełnić:

 

  • warunek dotyczący uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładały obowiązek ich posiadania, tj. posiadać koncesję, licencję lub jakieś wymagane prawem zezwolenie, a także
  • warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej, czyli np. posiadać polisę OC.


Natomiast nie musiał praktycznie niczego posiadać – musiał jedynie być dobrym organizatorem, a więc „firmą w teczce”, która składa ofertę skonstruowaną na podstawie oświadczeń „innych podmiotów”, że udostępniają mu swoje potencjały. Zamawiający zaś musiał w takim wypadku uznać, że firma jest wiarygodna, a więc złożyła ofertę najkorzystniejszą. Niestety powodowało to sytuacje, w których po podpisaniu umowy podmioty trzecie albo same wycofywały się ze swoich obietnic, albo „firma w teczce” sama z nich rezygnowała, ponieważ podmioty te miały za wysokie wymagania finansowe. Wykonawca pozostawał wówczas bez pracowników, sprzętu, pieniędzy, szukał więc na lokalnym rynku ludzi, w większości bez wiedzy i doświadczenia, i zatrudniał ich, zwykle na czarno. Jakiej jakości produkt mógł taki wykonawca wytworzyć? Zatrudnieni pracowali za darmo, aż do czasu, gdy zamawiający zapłacił za pierwszą fakturę. Podobnie traktowani byli dostawcy materiałów i użyczający sprzętu. Oczywiście w tym samym przetargu oferty składały także inne firmy, które miały własnych pracowników, własny sprzęt i własne doświadczenie, ale przecież utrzymanie takiej firmy kosztuje, co przekładało się na wyższą cenę oferty, skutkiem czego nie zostały wybrane w przetargu. Sytuacja taka powodowała, że uczciwi wykonawcy (w tym przede wszystkim małe i średnie firmy) upadali, a w najlepszym razie stawali się marnie opłacanymi podwykonawcami. Zdaniem autora wprowadzenie tego przepisu do pzp było największym zagrożeniem dla funkcjonowania systemu zamówień publicznych, a przede wszystkim dla małych i średnich firm. Tym sposobem prawo preferowało nie uczciwych wykonawców, tylko różnej maści hoch­sztaplerów. Wyroki KIO wskazywały, że podmiot trzeci nie musiał uczestniczyć w fizycznym wykonywaniu roboty budowlanej, mógł telefonicznie doradzać, jak ma być ona wykonywana. Piekarz mógł więc budować mosty, bo „miał doświadczenie” innego podmiotu, a więc był wiarygodny.


Nowelizacja pzp z 29 sierpnia 2014 r. dodatkowo rozszerzyła tę patologię przez wprowadzenie jeszcze jednego elementu związanego z wiarygodnością, jaką mógł wykonawcy zapewnić inny podmiot: „Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy” (art. 26 ust. 2e pzp w ówczesnym brzmieniu). Wykonawca mógł więc dowolnie zamieniać inne podmioty, a jeżeli inny podmiot nie udostępnił swoich zasobów, nawet w sytuacji gdy nie miał czym lub przy pomocy kogo wykonać swojego zobowiązania, bo wykonywał inne, to zamawiający mógł od niego żądać naprawienia szkody. Zamawiający mógł także żądać tego od wykonawcy, ale zwykle żąda się od tego, kto może szkodę naprawić. Tymczasem czy można coś wyegzekwować od „firmy w teczce”, która nic nie ma i nic nie robiła?


Wspomniany przepis stał w sprzeczności z art. 474 kc, który określa, że: „Dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza”. Ustawa nadal chroniła „firmy w teczce”, a ponad miarę obciążała zamawiającego i „inne podmioty”. Czy w takiej sytuacji warto było stawiać warunki udziału w postępowaniu? Warunki powinny być po to, aby wybrany wykonawca jak najlepiej wykonał przedmiot zamówienia, a nie po to, by jak najlepiej spełniał warunki na etapie oceny ofert (a więc był sprytnym organizatorem wyspecjalizowanym w składaniu ofert).


Zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów do dyspozycji zamawiającego


Nowelizacja pzp z 22 czerwca 2016 r. uchyliła art. 26 ust. 2e, wprowadzając w jego miejsce art. 22a ust. 5, który ograniczył odpowiedzialność solidarną „innych podmiotów” tylko do wiarygodności finansowej i ekonomicznej (praktycznie taką samą treść zawiera art. 120 nowej ustawy – z dnia 11 wrześ­nia 2019 r.; dalej: nowe pzp). Uchylono wówczas także art. 26 ust. 2b, wprowadzając w jego miejsce art. 22a ust. 1 i art. 22a ust. 2.


W art. 22a ust. 1 wskazano, że wykonawca może korzystać z wiarygodności innych podmiotów „w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części” (art. 118 ust. 1 nowego pzp rozszerza możliwość korzystania z zasobów podmiotów trzecich również na kryteria selekcji). Z kolei w art. 22a ust. 2 określono, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, iż będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotów trzecich, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: rozporządzenie o dokumentach), zobowiązanie takie musi zawierać co najmniej:

 

  • informację w zakresie udostępnionych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
  • sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
  • zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego oraz czy podmiot trzeci w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.


Warto dodać, że art. 118 ust. 4 nowego pzp jednoznacznie wskazuje, iż zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby musi potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, oraz określa elementy tego zobowiązania, które zasadniczo są takie same jak te określone w § 9 ust. 1 rozporządzenia o dokumentach. Zgodnie ze słuszną opinią UZP w obecnym stanie prawnym zobowiązanie powinno być złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub odpowiednio w ofercie (art. 118 ust. 3 nowego pzp już jednoznacznie to stwierdza).

 

[...]

 

Zbigniew Leszczyński
zastępca naczelnika Wydziału Inwestycji i Zamówień Publicznych Urzędu Miasta w Częstochowie; członek Izby Inżynierów Budownictwa i biegły sądowy z zakresu budownictwa

Artykuł pochodzi z miesięcznika: Przetargi Publiczne

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne