Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Radiotelefony dla SW

22 Lipiec 2020 
Służba Więzienna (SW) planuje zakup 1241 sztuk radiotelefonów przenośnych wraz z...

Funduszowy pakiet...

22 Lipiec 2020 
Podmioty korzystające z projektów współfinansowanych ze środków unijnych, których...

Tarcza 4.0

22 Lipiec 2020 
Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych...

Tarcza antykryzysowa 4.0

Data publikacji: 22-07-2020

Od 24 czerwca br. obowiązują kolejne przepisy mające na celu zapobieganie negatywnym skutkom wystąpienia epidemii koronawirusa i zastosowanie określonych środków zaradczych w tym zakresie.

 

Ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 parlament dokonał zmiany zarówno w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i w regulacjach określających zasady udzielania i wykonywania zamówień publicznych w czasie epidemii, czyli w ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej: specustawa). Wspomniana ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r., zwana tarczą antykryzysową 4.0, weszła w życie w dniu 24 czerwca 2020 r.

 

Obowiązek publikacji zamówień


Ustawodawca utrzymał wyłączenie stosowania pzp przy udzielaniu zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 w przypadku, gdy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego (art. 6 ust. 1 specustawy). Jednak nałożył na podmioty zamawiające obowiązek w postaci publikacji informacji o udzieleniu zamówienia. Zamawiający, w terminie 14 dni od dnia udzielenia zamówienia, o którym mowa powyżej, zamieszcza w Biuletynie Informacji Publicznej na swojej stronie podmiotowej – a jeżeli jej nie posiada, to na swojej stronie internetowej – informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę o wykonanie zamówienia (art. 6 ust. 4 specustawy).


Przedmiotowa zmiana nie dotyczy zatem uprawnienia zamawiającego do niestosowania przepisów pzp w zakresie udzielania zamówień związanych z COVID-19, jak i nie wskazuje na obowiązek prowadzenia postępowań według wewnętrznych procedur konkurencyjnych zamawiającego. Przepis art. 6 ust. 4 specustawy ma na celu jedynie zapewnienie jawności przez wskazanie informacji o zawieranych umowach o zamówienie publiczne. Identyczny obowiązek istnieje już m.in. w odniesieniu do zamówień na usługi społeczne (art. 138o ust. 4 pzp).


Omawiany obowiązek dotyczy wszelkich umów o zamówienia udzielane na podstawie specustawy, zawartych od dnia 24 czerwca 2020 r. Informacje o umowach zawartych przed ww. dniem nie podlegają obowiązkowej publikacji w BIP lub na stronie internetowej zamawiającego.


Obowiązek dokonania zmiany umowy


W zakresie realizacji umowy o zamówienie publiczne utrzymany został obowiązek informowania drugiej strony umowy o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 na proces realizacji zamówienia – wynika to z treści art. 15r specustawy. Przekazane (w szczególności przez wykonawców) informacje stanowiły następnie podstawę do dokonania przez strony zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp. Przy czym ustawodawca w specustawie wprost określił przykładowy katalog dopuszczalnych zmian, wskazując ich trzy rodzaje:

 

  1. zmiana terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części;
  2. zmiana sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych;
  3. zmiana zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy.

 

Dotychczasowe rozwiązanie, zdaniem ustawodawcy, nie spełniało swej funkcji, albowiem fakultatywność dokonywania zmiany umowy w praktyce sprowadzała się do braku zgody podmiotów zamawiających na jakiekolwiek modyfikacje obowiązujących umów. Zamawiający bowiem zawsze mógł uznać przedstawiane przez wykonawców informacje za niewystarczające, a co za tym idzie – za nieuzasadnione i w konsekwencji mógł bez żadnych konsekwencji odmówić dokonania zmiany.


W nowych przepisach nastąpiła zmiana polegająca na tym, że zrezygnowano z zapisu o fakultatywności dokonywania zmiany umowy, a w zamian wprowadzono zapis wskazujący na obligatoryjność jej dokonania w sytuacji, gdy zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z epidemią COVID-19 wskazane przez wykonawcę mają wpływ na należyte wykonanie umowy. Jak wynika z uzasadnienia projektu tarczy antykryzysowej 4.0, przedmiotowa zmiana ma na celu „stworzenie gwarancji, w szczególności dla wykonawców, że postanowienia umów o udzielenie zamówień publicznych będą uwzględniały zmianę warunków społeczno-gospodarczych wywołaną epidemią COVID-19, która wpływa negatywnie na możliwość wykonania obowiązków umownych. Fakultatywność dokonania zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego zostanie zachowana w przypadkach stwierdzenia przez zamawiającego, że okoliczności wskazane przez wykonawcę mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy. W takiej sytuacji strony umowy powinny dokonać oceny, czy potencjalny wpływ okoliczności wskazanych przez wykonawcę na należyte wykonanie umowy uzasadnia dokonanie jej zmiany na obecnym etapie jej realizacji”1.

 

Zgodnie z nowym brzmieniem art. 15r ust. 4 specustawy „zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy (…)”. A zatem zawsze gdy zamawiający stwierdzi, że przedstawione przez wykonawcę informacje dotyczące sposobu wykonywania umowy w związku z epidemią stanowią okoliczności, które wpływają na należyte wykonanie umowy, będzie miał obowiązek dokonania zmiany umowy. Jednocześnie kwestię zakresu zmian i modyfikacji umowy pozostawiono uzgodnieniom obu stron – na zasadach, jakie obowiązują przy dokonywaniu każdej zmiany umowy, bez względu na przyczynę i podstawę prawną.


Dalej, w art. 15r ust. 4a specustawy wskazano: „w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy (…)”. Przepis ten według ustawodawcy ma charakter fakultatywny, co należy rozumieć w ten sposób, że przedstawione przez wykonawcę informacje wraz z dokumentami nie dają podstawy do uznania, iż okoliczności, na które powołuje się wykonawca, wpływają bezpośrednio na wykonanie umowy, ale nie da się wkluczyć, że mogą one w jakikolwiek sposób oddziaływać na prawidłową realizację umowy przez wykonawcę. W takiej sytuacji zamawiający jest uprawniony do dokonania zmiany.


Zdaniem autora w praktyce obrotu gospodarczego przedmiotowa zmiana przepisów nie doprowadzi do zakładanych celów. Wynika to z jednej, prostej przyczyny, że zawsze informacje przekazywane przez wykonawcę oceniane będą przez drugą stronę umowy – czyli przez zamawiającego, bez zgody którego nie będzie możliwe dokonanie jakiejkolwiek zmiany umowy. Zatem to od jego dyskrecjonalnej decyzji zależeć będzie uznanie, czy informacje wpływają na wykonanie umowy, czy też mogą wpływać, a także czy przedstawione przez wykonawcę informacje są rzetelnie udokumentowane i czy wykonawca wykazał wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy. W konsekwencji stwierdzić należy, że zmiana umowy jest zawsze zależna od zgody zamawiającego, a wykonawca w istocie nie posiada żadnych instrumentów prawnych umożliwiających wpływanie na zmianę decyzji zamawiającego.

 

[...]

 

Wojciech Piórkowski
radca prawny, wspólnik kierujący departamentem prawa zamówień publicznych w Kancelarii Adwokatów i Radców Prawnych Sowisło & Topolewski S.K.A., autor publikacji, trener oraz wykładowca akademicki

Artykuł pochodzi z miesięcznika: Przetargi Publiczne

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne