Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Konferencja „Przeszłość dla...

10 Lipiec 2019 
10 czerwca 2019 r. w Warszawie odbyła się konferencja „Przeszłość dla przyszłości....

Projekt nowego pzp przyjęty

10 Lipiec 2019 
19 czerwca 2019 r. Stały Komitet Rady Ministrów przyjął projekt nowej ustawy – Prawo...

Mosty zero waste

10 Lipiec 2019 
W Krakowie trwa budowa mostów kolejowych przez Wisłę. Nowe przeprawy zastąpią użytkowany...

Rozważania o aukcji elektronicznej

Data publikacji: 10-07-2019 Autor: Adam Wiktorowski
Autor: Rys. B. Brosz

Jednym z pobocznych efektów elektronizacji zamówień publicznych jest większe zainteresowanie zamawiających wykorzystaniem elektronicznych narzędzi wynikających z pzp, które dotąd nie cieszyły się popularnością.

 

Od dnia 18 października 2018 r. obowiązują w naszym kraju przepisy, w myśl których w przypadku zamówień publicznych o wartości równej kwotom, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, lub przekraczającej te kwoty, jednostka zamawiająca ma obowiązek prowadzenia postępowania przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a wykonawcy są zobowiązani do zachowania elektronicznej postaci składanych w toku postępowania ofert, wniosków, oświadczeń, dokumentów itp.

Zaistniały stan prawny w sposób oczywisty skutkuje tym, że coraz więcej zamawiających zaczyna wykorzystywać (albo nosi się z takim zamiarem) narzędzia elektroniczne również w przypadku pozostałych postępowań, co do których ustawodawca nie określił obowiązku związanego z elektronizacją, w tym do postępowań o wartościach mniejszych niż kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 pzp, do zamówień z kategorii usług społecznych i innych szczególnych usług (o wartościach mniejszych niż kwoty wymienione w art. 138g ust. 1 pzp) czy wreszcie do zamówień, które nie są objęte reżimem pzp.

Sytuacja taka siłą rzeczy przekładać się będzie również na coraz większą popularność sposobów kontraktowania zamówień z wykorzystaniem elektronicznych narzędzi, które dotychczas nie były popularne wśród zamawiających. Ze względu na korzyści, jakie się z tymi narzędziami wiążą, należy wyrazić nadzieję, że postępująca elektronizacja w sektorze zamówień publicznych wreszcie je „odczaruje”.

Dogrywka

Jednym z takich narzędzi, które w ocenie autora niniejszego opracowania powinny zyskać na popularności, jest aukcja elektroniczna. Zamawiający może się nią posłużyć w celu uzyskania korzystniejszych ofert w ramach określonych kryteriów oceny. Często określa się ją mianem dogrywki, jaką zamawiający może przewidzieć w dokumentacji, o ile postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Mając na uwadze fakt, że przedmiotem aukcji mogą być jedynie takie elementy, które są wymierne i mogą być wyrażone w postaci liczbowej lub procentowej, zamawiający powinien uwzględnić – w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również w zaproszeniu do aukcji – kryteria, które umożliwiają automatyczną ocenę bez ingerencji zamawiającego. Nie oznacza to oczywiście konieczności przewidywania wyłącznie kryteriów o charakterze wymiernym i policzalnym. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający przewidział w postępowaniu również inne kryteria (niepoliczalne), ponieważ to jedynie od jego decyzji zależy, czy w ramach planowanej aukcji elektronicznej zostaną użyte wszystkie, czy też jedynie wybrane przez niego elementy.

Jak wskazuje art. 91c ust. 1 pzp, w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Warto podkreślić, że postąpienia to fragmenty oferty złożonej w terminie składania ofert, którymi wykonawcy konkurują w trakcie aukcji. Oznacza to, że oferta pierwotna nie wygasa i jest wiążąca w tej części, która nie jest przedmiotem postąpień. Taki wniosek należy wyprowadzić przede wszystkim z art. 91c ust. 4 pzp, zgodnie z którym bieg terminu związania ofertą nie ulega przerwaniu, mimo że mniej korzystne postąpienie wygasa.

Na przestrzeni ostatnich lat Krajowa Izba Odwoławcza wydała szereg orzeczeń odnośnie do obowiązków leżących po stronie zamawiającego w toku prowadzenia aukcji elektronicznej, w tym budzące sporo kontrowersji postanowienie z 20 marca 2019 r. (KIO 402/19), które zostanie omówione w dalszej części niniejszego opracowania.

Obowiązek informacyjny

Pierwszym zagadnieniem, które warto poruszyć, jest kwestia obowiązku informacyjnego, jaki spoczywa na zamawiających w przypadku zapraszania wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Zgodnie z treścią art. 91b ust. 1 pzp zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy czym w przesyłanym zaproszeniu (art. 91b ust. 2 pzp) zobligowany jest on poinformować o:

1) pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji;
2) minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej;
3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej;
4) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej;
5) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej;
6) formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości;
7) harmonogramie dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeżeli zamawiający zamierza zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art. 91e pkt 3 pzp.

Niezwykle istotnym elementem zaproszenia jest poinformowanie wykonawców o pozycji złożonych przez nich ofert i o przyznanej im punktacji. Wykładnia tego przepisu w kontekście obowiązujących w systemie zamówień publicznych zasad udzielania zamówień, tj. w szczególności równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (rozumianej przede wszystkim jako konieczność stosowania tych samych zasad i kryteriów wyboru wobec każdego z wykonawców oraz jako obowiązek przekazywania informacji identycznych w swojej treści wszystkim uczestnikom postępowania), wydaje się oczywista. Mając powyższe na uwadze, zamawiający powinien poinformować każdego z wykonawców zaproszonych do aukcji o pozycji każdej z ofert, przy równoczesnym wskazaniu, ile punktów (na ten moment) zostało jej przyznanych.

Co ciekawe, istniejąca w tym zakresie linia orzecznicza Izby prezentuje zupełnie inne podejście do tej materii, wskazując, że zamawiający, zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Izba w sposób jednolity podkreśla, że z przepisu art. 91b ust. 2 pzp, określającego, jakie dane powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie można wywieść konieczności informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału w aukcji1. W ocenie autora prezentowane przez Izbę stanowisko wydaje się naruszać zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Czynności zaproszenia do udziału w aukcji nie można postrzegać jedynie w świetle jednostkowego zaproszenia danego wykonawcy do udziału w aukcji. Należy podkreślić, że zaproszenie do aukcji wywołuje określone skutki, zamawiający wszak w ten sposób informuje, że ustalono listę wykonawców, którzy uprawnieni zostali do wzięcia udziału w aukcji, więc wraz z przystąpieniem do aukcji mają oni (powinni mieć) wiedzę co do warunków faktycznych i podmiotów, z którymi konkurują. Odmienne podejście skutkować będzie przekazywaniem poszczególnym wykonawcom innego zakresu informacji. Najlepiej omówić to na przykładzie. 

 

[...]

 

Adam Wiktorowski
prawnik, ekspert ds. zamówień publicznych; praktyk posiadający wieloletnie doświadczenie w procesie udzielania zamówień publicznych finansowanych ze środków UE 

Artykuł pochodzi z miesięcznika: Przetargi Publiczne

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne