Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Pakiet wolnościowy

27 Listopad 2019 
Prawo budowlane ma się stać proobywatelskie, deregulacyjne i wolnościowe – taki cel...

Realizacja programów unijnych

27 Listopad 2019 
Portal Funduszy Europejskich opublikował dane dotyczące postępów w realizacji programów...

Zmiana ustawy o zasadach...

27 Listopad 2019 
6 listopada 2019 r. Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy o zmianie ustawy o zasadach...

Roboty zamienne i dodatkowe

Data publikacji: 29-05-2019 Autor: Katarzyna Skiba-Kuraszkiewicz

Roboty zamienne to roboty objęte przedmiotem zamówienia, które należy wykonać w sposób odmienny od założonego. Roboty dodatkowe to natomiast roboty nieobjęte przedmiotem zamówienia, ale konieczne do wykonania. Rozróżnienie to jest niestety tylko pozornie proste.

 

W realiach kontraktów na roboty budowlane sytuacje, w których w toku realizacji zamówienia konieczne okazuje się wykonanie robót innych, niż początkowo zakładano (różnych co do zakresu lub różnych co do sposobu wykonania), są bardzo częste. W każdym takim przypadku zamawiający staje przed dylematem, czy dana zmiana w obszarze zleconych uprzednio robót budowlanych była objęta ryzykiem wykonawcy, czy też konieczne będzie jej wprowadzenie do umowy, a jeśli tak, to w jakim trybie należy to zrobić.

Podstawy prawne do zmiany umowy

Dzięki nowelizacji przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych z 2016 r.1 odpowiedź na ostatnie z zadanych pytań stała się łatwiejsza. W obecnym stanie prawnym w każdym z przypadków, o których będzie mowa poniżej, istnieje możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie trzeba już, jak w latach poprzednich, oceniać, kiedy możliwa jest zmiana zawartej umowy, a kiedy konieczne i zarazem dopuszczalne będzie udzielenie nowego zamówienia dotychczasowemu wykonawcy – zamówienia z wolnej ręki udzielanego z pominięciem trybów konkurencyjnych.

Łatwiejsze jest także wprowadzenie samej zmiany do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawodawca, poza możliwością istniejącą w poprzednim stanie prawnym, tj. dopuszczeniem zmiany umowy na podstawie zawartych w niej postanowień określających zakres, charakter oraz warunki wprowadzenia zmiany, ustalił w przepisach art. 144 ust. 1 pkt 2, pkt 3 i pkt 6 pzp samodzielne podstawy do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zmiana umowy na podstawie wskazanych przepisów jest przy tym możliwa nawet w tych sytuacjach, kiedy w zawartej umowie nie ma bezpośredniego odniesienia do wskazanych przepisów (czyli w razie braku przewidzenia przez zamawiającego możliwości zmiany umowy w sytuacjach określonych tymi przepisami). Obecnie więc brak przewidzenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego możliwości zmiany umowy w sytuacji zaistnienia określonego zdarzenia nie musi przekreślać możliwości dokonania zmiany umowy.

Nie oznacza to jednak, że zamawiający powinien rezygnować z możliwości, jaką daje mu przepis art. 144 ust. 1 pkt 1 pzp. Przeciwnie – wprowadzenie do umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane klauzul pozwalających na dokonanie w przyszłości jej zmiany jest konieczne i w praktyce bardzo przydatne, przy czym klauzule te, aby spełniały swą rolę, nie mogą stanowić powtórzenia czy prostej modyfikacji treści przepisów art. 144 ust. 1 pkt 2, pkt 3 i pkt 6 pzp. Powinny one – uwzględniając specyfikę danego zamówienia, w tym formułę zamówienia („buduj”, „zaprojektuj i buduj”) – wskazywać na potencjalne sytuacje, które mogą wystąpić podczas realizacji kontraktu, a których skutki nie są objęte ryzykiem wykonawcy i jako takie mogą wymagać zmiany zawartej umowy, także w zakresie ustalonego w niej wynagrodzenia. Wprowadzenie takich klauzul w wielu przypadkach pozwala zmniejszyć koszty realizowanego zamówienia (niższa wycena ryzyka przez wykonawcę) i jednocześnie daje zamawiającemu na etapie realizacji zamówienia większą elastyczność przy podejmowaniu decyzji co do tego, w jaki sposób powinny ostatecznie zostać wykonane zlecone wykonawcy roboty budowlane (w jaki sposób ma być osiągnięty zamierzony cel umowy). Klauzule, o których mowa, mogą w szczególności doprecyzowywać zakres dopuszczalnych robót zamiennych i skutki ich wystąpienia dla ustalonej ceny (lub – przy wynagrodzeniu kosztorysowym – dla ustalonych przez strony cen jednostkowych), w tym rozstrzygać, na jakich zasadach strony ustalą nowe ceny jednostkowe dla robót niewystępujących w przedmiarze robót załączonym do siwz.

Kiedy mamy do czynienia z robotami zamiennymi?

Pojęcie „roboty zamienne”, choć od lat używane na gruncie zamówień na roboty budowlane, nie doczekało się definicji legalnej (ustawowej). Sytuacja ta ma jednak swoje dobre strony, albowiem daje większą swobodę zamawiającym w zakresie ustalenia w siwz lub we wzorze umowy, jakie roboty w danym przypadku będą miały charakter zamiennych. W praktyce za roboty zamienne uznawane są zazwyczaj roboty konieczne do wykonania w celu prawidłowej realizacji zamówienia, ale takie, które były ujęte w dokumentacji projektowej, a zmiany wymaga sposób ich wykonania, być może rodzaj zastosowanych materiałów czy rozwiązań technicznych (zob. uchwała KIO z 28 czerwca 2013 r., KIO/KD 57/13). Podstawą do ich zlecenia wykonawcy zamówienia mogą być postanowienia umowne wprowadzone do umowy na zasadzie art. 144 ust. 1 pkt 1 pzp. Nie można jednak wykluczyć, zwłaszcza w sytuacji braku odpowiednich postanowień umownych, że podstawą do ich zlecenia – a właściwie zmiany umówionego wynagrodzenia będącej skutkiem konieczności wykonania robót zamiennych – mógłby być przepis art. 144 ust. 1 pkt 6 pzp lub, w przypadku większej wartości takich zmian, art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 6 pzp dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp i – w przypadku robót budowlanych – jest ponadto mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Dodatkowym ograniczeniem stosowania tego przepisu jest art. 144 ust. 1b pzp zakładający, że dokonywana w tym trybie zmiana nie może prowadzić do zmiany charakteru zawartej umowy. Powołane przepisy wprowadzają dość liberalne podstawy zmiany ustalonego przez strony wynagrodzenia umownego, abstrahując całkowicie od okoliczności faktycznych leżących u podstaw zmiany.

 

Z kolei przepis art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp dopuszcza zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,

przy czym zgodnie z art. 144 ust. 1b pzp zmiana nie może prowadzić do zmiany charakteru zawartej umowy.

W wyroku KIO z 17 października 2018 r. (KIO 1985/18) wskazano, że „nałożenie na przedsiębiorców obowiązku przewidzenia i wyceny sytuacji niemożliwych do przewidzenia nie wpisuje się w przesłankę pełnego opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z regułami określonymi w art. 29 p.z.p.”. Skoro więc nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględnienia w składanej ofercie okoliczności istotnych do realizacji zamówienia, ale niemożliwych do przewidzenia naruszałoby zasady prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia wynikające z art. 29 pzp, to skutki wystąpienia takich okoliczności w toku realizacji zamówienia można niwelować tylko przez zmianę umowy dokonaną na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp.

 

[...]

 

Katarzyna Skiba-Kuraszkiewicz
radca prawny, partner w Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając (SDZLEGAL SCHINDHELM) 

Artykuł pochodzi z miesięcznika: Przetargi Publiczne

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne