Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Rozporządzenie ws. inwestycji...

29 Październik 2020 
Rząd pracuje nad rozporządzeniem, które określi listę inwestycji towarzyszących, która...

Projekt nowelizacji ustawy o...

29 Październik 2020 
Klub KO przygotował projekt nowelizacji ustawy o przeciwdziałaniu i zwalczaniu COVID-19,...

Przesunięcie terminu wejścia...

29 Październik 2020 
Związek Powiatów Polskich alarmuje, że choć nowe Prawo zamówień publicznych ma zacząć...

Swoboda umów w zamówieniach (cz. 2)

Data publikacji: 31-01-2019 Autor: Martyna Lubieniecka, Joanna Marczewska
Tagi:    siwz   kary umowne

Omawiamy przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, które jako lex specialis wobec ustawy Kodeks cywilny ograniczają zasadę swobody umów w toku prowadzenia postępowania.

 

Praktyka wskazuje, że wnoszenie odwołania na zapisy umowy jest mało efektywnym działaniem z punktu widzenia ingerencji w treść przyszłej umowy. Wynika to z faktu, że Izba oddala zarzuty skierowane do postanowień umownych, uznając przykładowo, że żądanie odwołującego się wykonawcy zmierza do wynegocjowania korzystniejszych dla niego warunków umowy, co nie może stanowić celu środka ochrony prawnej. Zdaniem Izby z przepisu art. 3531 ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc) wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta ich zgodnym zamiarem.

Wyrok KIO z 17 marca 2017 r. (KIO 409/17)

„(…) powoływanie się li tylko na wspomnianą regulację, poparte twierdzeniem o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Skład orzekający w ww. wyroku wyjaśnił ponadto, że odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie, a co za tym idzie, dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy na skalkulowanie wspomnianych ryzyk, dopóty brak jest podstaw do interwencji Izby w zakresie kształtu stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego.

Należy wskazać, że niezmiernie istotna jest kwestia poruszona w ww. wyroku, dotycząca przenoszenia przez zapisy wzoru umowy ryzyka za realizację zamówienia na wykonawcę. Z orzecznictwa wynika co do zasady, że niezależnie od tego, w jakim stopniu zamawiający obciąży ryzykiem wykonawcę, to ten, o ile ma dane do wyceny tego ryzyka, powinien wkalkulować je w koszty zamówienia.

W wyroku z 5 marca 2014 r. (KIO 283/14) Izba wskazała, że zamawiający jako podmiot działający w interesie publicznym jest obciążony ryzykiem nieosiągnięcia celu danego postępowania, a ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej przez przedsiębiorców. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie uchybi zasadzie swobody umów. Wykonawca zaś może – z uwagi na treść siwz i projektu umowy – nie ubiegać się o zamówienie (nie musi bowiem składać oferty na warunkach ustalonych przez zamawiającego) lub złożyć ofertę o cenie wyższej z uwagi na tę zwiększoną odpowiedzialność. Te możliwości, zdaniem Izby, wskazują, że przeniesienie ryzyka na wykonawcę nie narusza zasady swobody umów.

W tym kontekście warto również przywołać orzecznictwo sądów okręgowych (dalej: SO), gdzie stwierdza się, że podejmując decyzję o złożeniu oferty, wykonawca powinien uwzględnić ciężar narzucanych mu zobowiązań i wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczając swoje interesy w drodze kalkulacji ceny ofertowej. Podział ryzyk nie musi oznaczać naruszenia zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego (zob. wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08).

Źle rozumiany podział ryzyk

W opozycji do powołanego wyżej orzecznictwa stoi wyrok KIO z 18 maja 2015 r., w którym Izba nakazała zmianę klauzul umownych w związku z tym, że obciążały one całym ryzykiem za realizację robót budowlanych wykonawcę.

Wyrok KIO z 18 maja 2015 r. (KIO 897/15)

„Takie ukształtowanie postanowień umownych jest w ocenie Izby nadużyciem przysługującego zamawiającemu prawa podmiotowego i narusza zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Wykonawca nie jest ubezpieczycielem zaniechań czy niewłaściwych decyzji zamawiającego. Nie jest w stanie wycenić takiego ryzyka i wliczyć go w wartość zamówienia. I nie powinien, gdyż umowa o realizację zamówienia publicznego nie ma służyć zamawiającemu do zabezpieczenia interesu publicznego rozumianego, jako przerzucenia na wykonawcę konsekwencji i kosztów zaniechań czy niezasadnych decyzji zamawiającego, ale ma służyć realizacji interesu publicznego”.

Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc przez ustanowienie klauzuli, która całe ryzyko za opóźnienia w uzyskaniu niezbędnych zgód i pozwoleń administracyjnych związanych z realizacją zamówienia przenosiła na wykonawcę, a w przypadku ewentualnego ich nieterminowego otrzymania zakładała naliczanie kar umownych za opóźnienie. Izba wskazała, że tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy narusza zasady uczciwości postępowania oraz słuszności kontraktowej i stanowi nadużycie przysługującego zamawiającemu jednostronnego prawa określenia warunków umowy o realizację zamówienia publicznego. Izba przyznała, że zamawiający ma prawo do jednostronnego określenia warunków umowy, co jednak nie może oznaczać obejścia obowiązków, jakie spoczywają na nim jako na stronie stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. Wśród tych obowiązków należy zaś – zdaniem Izby – wymienić konieczność współpracy z wykonawcą w trakcie realizacji zamówienia, dostarczanie niezbędnej i prawidłowej dokumentacji oraz informacji niezbędnych do wykonania ciążących na wykonawcy obowiązków. Naliczanie kar umownych w sytuacji, gdy przyczyną niewykonania danego zobowiązania było działanie lub zaniechanie zamawiającego, stanowi działanie sprzeczne z zasadami słuszności i sprawiedliwości kontraktowej.

Ponadto we wspomnianym wyroku Izba wywiodła, że przyznanie zamawiającemu prawa przenoszenia ryzyka na wykonawcę w pełnym zakresie oznaczałoby pośrednią aprobatę nieprofesjonalnego działania zamawiającego i próbę ubezpieczenia jego zaniechań czy zaniedbań kosztem wykonawcy. Interes publiczny wymaga od zamawiającego starannego działania, przygotowania właściwych i prawidłowych dokumentów niezbędnych do uzyskania koniecznych pozwoleń i decyzji, podejmowania współpracy z wykonawcą w celu wyeliminowania opóźnień, nie zaś jednostronnego formułowania postanowień umowy, które obarczają wykonawcę.

Praktyka pokazuje, że zamawiający, tłumacząc się dbałością o wydatkowanie środków publicznych i przestrzeganiem zasad finansów publicznych, często ustanawiają nadmierne kary umowne wyłącznie po stronie wykonawcy. Prezentują przy tym awersję do ryzyka i jednocześnie unikają odpowiedzialności, mimo że np. w jednostkach samorządu terytorialnego zarządzanie ryzykiem jest jednym z elementów kontroli zarządczej1. Zamawiający jest wprawdzie w pozycji uprzywilejowanej względem wykonawcy, umożliwiającej mu narzucenie warunków dotyczących realizacji zamówienia, jednak powinien on tak ukształtować treść umowy, aby realizacja zamówienia w ogóle była możliwa. Ustanawianie kar umownych nie powinno być zatem celem samym w sobie, ale metodą dyscyplinowania wykonawców, a więc również w tym aspekcie zamawiający powinien kierować się zasadą proporcjonalności nakładanych obciążeń w stosunku do ustanowionych celów2.

 

[...]

 

Martyna Lubieniecka
radca prawny, praktyk w zakresie zamówień publicznych; pracownik jednej z dużych firm na rynku budowlanym

 

Joanna Marczewska
prawnik; posiada doświadczenie w kontroli, prowadzeniu postępowań przetargowych oraz w reprezentowaniu wykonawców i zamawiających przed KIO

Artykuł pochodzi z miesięcznika: Przetargi Publiczne

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne