Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Rozporządzenie ws. inwestycji...

29 Październik 2020 
Rząd pracuje nad rozporządzeniem, które określi listę inwestycji towarzyszących, która...

Projekt nowelizacji ustawy o...

29 Październik 2020 
Klub KO przygotował projekt nowelizacji ustawy o przeciwdziałaniu i zwalczaniu COVID-19,...

Przesunięcie terminu wejścia...

29 Październik 2020 
Związek Powiatów Polskich alarmuje, że choć nowe Prawo zamówień publicznych ma zacząć...

Swoboda umów w zamówieniach (cz. 1)

Data publikacji: 04-01-2019 Autor: Martyna Lubieniecka, Joanna Marczewska

W jaki sposób przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych – która stanowi lex specialis wobec ustawy Kodeks cywilny – ograniczają zasadę swobody umów w toku prowadzenia postępowania?

 

Zasada swobody umów stanowi zasadniczy przejaw autonomii woli stron, która zapewnia im możliwość kształtowania stosunków prawnych według własnego uznania1. Zasada ta wyrażona została w art. 3531 ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc). Jednak rygorystyczne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych powodują, że strony umowy o zamówienie publiczne muszą się liczyć ze znaczącymi ograniczeniami swojej woli. Zamawiający jest zobligowany do respektowania ustawowych regulacji w zakresie wyboru wykonawcy (który musi się dokonać zgodnie z przepisami pzp), okresu obowiązywania umowy, możliwości zmiany umowy, a przy tym musi mieć na uwadze pozakodeksowe przesłanki nieważności umowy o zamówienie publiczne. Za najbardziej istotne ograniczenie po stronie zamawiającego należy uznać niemożność swobodnego wyboru kontrahenta2. Również po stronie wykonawcy funkcjonują na gruncie pzp znaczące ograniczenia w realizacji zasady swobody umów, do których należy przede wszystkim brak wpływu na zapisy umowy oraz niemożność negocjowania warunków oferty. Przejawy ww. ograniczeń dostrzegalne są na poszczególnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 7a pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W świetle ww. definicji, uwzględniając systematykę pzp, można wyróżnić kilka etapów postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, tj.: przygotowanie postępowania, publikacja ogłoszenia o zamówieniu wraz z dokumentacją postępowania, złożenie ofert, badanie ofert i ich ocena oraz podpisanie umowy o zamówienie publiczne i jej realizacja. W niniejszym artykule zasada swobody umów zostanie omówiona w odniesieniu do każdego z tych etapów.

Przygotowanie postępowania

W toku przygotowania postępowania zamawiający musi dokonać przede wszystkim wyboru procedury, jaką zastosuje do udzielenia danego zamówienia. Na mocy art. 7 ust. 3 pzp zamawiający może udzielić zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy. Przepis ten jest jednym z przepisów ograniczających zasadę swobody umów3. Zamawiający musi ustalić wartość szacunkową zamówienia, która pozwoli zakwalifikować zamówienie do odpowiedniego reżimu – krajowego lub unijnego. Niezbędne jest również dokonanie wyboru trybu zamówienia. Przy trybach konkurencyjnych (przetargowych) zamawiający zapewnia możliwość ubiegania się o zamówienie większej liczbie wykonawców, większą swobodę wyboru wykonawcy zapewniają zamawiającemu natomiast tryby niekonkurencyjne. Jednak możliwość ich zastosowania jest uzależniona od wystąpienia przesłanek ustawowych.

W przypadku prowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego konieczne jest sporządzenie zapisów siwz. Jedną z najistotniejszych czynności dokonywanych przez zamawiającego na tym etapie jest przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, przy czym ograniczenia w tym zakresie wynikają dla zamawiającego głównie z art. 29 pzp, zgodnie z którym opis przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny oraz nie może naruszać uczciwej konkurencji4. De facto przepis ten jako jedyny, łącznie z zasadą równego traktowania wyrażoną w art. 7 pzp, stanowi element ochrony sytuacji wykonawców.

Zasadniczo sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia ma na celu uzyskanie takiego przedmiotu zamówienia, jakiego zamawiający oczekuje: „uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i który spełni jego oczekiwania funkcjonalne” (wyrok Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z 15 października 2007 r., V Gaz 90/07). Ograniczenie swobody zamawiającego w zakresie precyzowania wymagań polega na tym, że wymagania stawiane wykonawcom muszą wynikać z uzasadnionych potrzeb. Należy również wskazać, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w pewnym stopniu determinuje wybór kontrahenta5. Granice swobody opisu przedmiotu zamówienia były niejednokrotnie przedmiotem rozstrzygnięć m.in. w orzecznictwie sądów okręgowych (dalej: SO) czy Krajowej Izby Odwoławczej.

Wyrok SO w Poznaniu z 11 sierpnia 2006 r. (IX Ga 137/06)

„Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy”.

Wyrok KIO z 24 stycznia 2012 r. (KIO 54/12)

„(…) w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym stopniu «wygodne» wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy przebiegu działalności” (zob. też wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r., KIO/UZP 1122/10).

 

[...]

 

Martyna Lubieniecka
radca prawny, praktyk w zakresie zamówień publicznych; pracownik jednej z dużych firm na rynku budowlanym


Joanna Marczewska
prawnik; posiada doświadczenie w kontroli, prowadzeniu postępowań przetargowych oraz w reprezentowaniu wykonawców i zamawiających przed KIO 

Artykuł pochodzi z miesięcznika: Przetargi Publiczne

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne