Przetargi publiczne

Zatrzymanie wadium

W założeniu ustawodawcy zatrzymanie wadium w przypadku nieuzupełnienia dokumentów miało zapobiegać zawieraniu zmów przetargowych. W rzeczywistości jednak stało się to karą dla każdego wykonawcy.

Główną rolą wadium od samego początku było zabezpieczenie zamawiającego na wypadek próby wycofania się wykonawcy z podpisania umowy. W takim przypadku zamawiający mógł (i nadal może) zatrzymać wadium.

Nowelizacja z 2008 r.

Ustawodawca nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) z 2008 r. rozszerzył rolę instytucji wadium do zabezpieczenia postępowania na wypadek tzw. zmów przetargowych. Przewidział sytuację, kiedy jeden z wykonawców nie załącza do oferty określonych dokumentów, wiedząc, że zostanie wezwany (zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp), a potem nie uzupełnia, umożliwiając tym samym wykluczenie siebie z postępowania oraz w konsekwencji wybór oferty kolejnej - droższej. Samo założenie ustawodawcy należało ocenić jako słuszne.

W konsekwencji jednak okazało się, że wadium zatrzymywane jest także w sytuacjach, kiedy dany wykonawca, poprzez złożone w wyniku uzupełnienia dokumenty, nie spełnił postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, czyli uzupełnił je niewłaściwie, co doprowadziło do sytuacji, w której z zatrzymaniem wadium musiał się liczyć każdy wykonawca bez względu na to, czy był zainteresowany stworzeniem zmowy przetargowej, czy też nie.

Nowelizacja z 2009 r.

Ustawodawca kolejną nowelizacją - uchwaloną 5 listopada 2009 r. - wprowadził obowiązek zwrotu wadium niezwłocznie po wyborze oferty, dodając jednak zastrzeżenie co do przepisu nakazującego zatrzymanie wadium, w przypadku gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, iż wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Reasumując, nic się w tym zakresie - po nowelizacjach z 2009 r. nie zmieniło - wadia zatrzymywane powinny być na takich samym zasadach, jak poprzednio.

Poniżej przedstawiono próbę analizy podejścia do kwestii zatrzymywania wadium w praktyce zamawiających, orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz opinii prawnych, wydawanych m.in. przez Urząd Zamówień Publicznych.

Bierność wykonawcy

16 stycznia 2008 r. KIO wydała wyrok, w którym bezpośrednio odniosła się do kwestii zatrzymania wadium, w przypadku gdy zamawiający uznał uzupełnione przez wykonawcę dokumenty jako niepotwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i wykluczył wykonawcę (KIO/UZP/1530/08). Skład orzekający Izby stwierdził, że o nieuzupełnieniu dokumentu świadczyć powinna bierność wykonawcy w tym zakresie. Wskazał również na konieczność takiej interpretacji art. 46 ust. 4a pzp, która zmierzać będzie do ustalenia tego, czy mamy do czynienia ze stworzeniem zmowy przetargowej w danym przypadku.

[...]

Grzegorz Mazurek
Adwokat, prowadzi własną kancelarię prawną, były wiceprezes Krajowej Izby Odwoławczej i arbiter.