Przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia.

Zgodnie z art. 84 ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2019 r., poz. 2019 ze zm.; dalej: nowe pzp) „zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia”.

Jednocześnie należy zauważyć, że mimo usytuowania tego przepisu w dziale II nowego pzp – postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczająceh progi unijne – to z uwagi na regulacje art. 266, art. 362 pkt 1 i art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a wstępne konsultacje rynkowe mogą poprzedzać odpowiednio postępowanie krajowe w reżimie zamówień klasycznych, postępowanie o zamówienie sektorowe i postępowanie o zamówienie z dziedziny obronności i bezpieczeństwa.

Wstępne konsultacje rynkowe zastąpiły rozwiązanie funkcjonujące w poprzednim stanie prawnym, jakim był dialog techniczny. Są one z nim tożsame co do celu, tj. prowadzą do pozyskania przez zamawiającego wiedzy na temat oferty rynkowej, która pozwoli mu na poprawne przygotowanie i przeprowadzenie postępowania. Jest to także środek, który umożliwia zamawiającemu poinformowanie wykonawców o jego zamierzeniach i oczekiwanich – o potrzebie, która ma być zaspokojona w drodze udzielenia zamówienia.

Jeśli zważyć na fakt, że nowe pzp w art. 83 – na etapie poprzedzającym wszczęcie procedury unijnej i w stosunku do zamawiających publicznych – wprowadza obowiązek dokonywania analizy potrzeb i wymagań, to należy uznać, że wstępne konsultacje rynkowe mogą być również pomocnym środkiem służącym realizacji tego obowiązku ustawowowego. To wszystko powinno sprawić, że wstępne konsultacje rynkowe będą stosowane szerzej, aniżeli miało to miejsce dotychczas w przypadku dialogu technicznego.

Uszczegółowienie celu prowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych

Co do zasady wstępne konsultacje rynkowe mają prowadzić – przy zidentyfikowanych potrzebach podmiotu zamawiającego – do poznania możliwości rynku. Dialog zamawiającego z rynkiem w zakresie planowanego zamówienia publicznego polega na tym, że instytucja publiczna korzysta na etapie przygotowania postępowania z pomocy potencjalnych wykonawców, którzy niejednokrotnie są lepiej zorientowani w dostępności, potencjale, cenach czy warunkach sprzedaży zamawianego przedmiotu oraz dostępnych technologiach.

Wstępne konsultacje rynkowe mogą też sprzyjać osiągnięciu przez instytucję zamawiającą celów szczegółowych, które – w zależności od stanu faktycznego – mogą się sprowadzać do:

• zdefiniowania cech planowanego zamówienia, w tym opracowania specyfikacji techniczej;
• pozyskania wiedzy co do zastosowania właściwych kryteriów oceny ofert (pod kątem wdrożenia zasady efektywności);
• ustalenia przybliżonej wartości zamówienia lub ustalenia jej na zasadach określonych przepisami nowego pzp;
• pozyskania przez zamawiającego wszelkich informacji niezbędnych do sporządzenia dokumentów zamówienia.

W przypadku zamówień innowacyjnych przeprowadzenie konsultacji wydaje się wręcz nieodzownym elementem przygotowania postępowania. Szczególnego znaczenia niebierają wstępne konsultacje rynkowe w przypadku, gdy planowane zamówienie jest wysoce specjalistyczne oraz złożone, zarówno przedmiotowo, jak i w aspekcie realizacyjnym. W ocenie autora przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych może również spowodować istotne ograniczenie czy wręcz eliminację elementów stanowiących zagrożenie dla sprawnego przebiegu samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w drodze ograniczenia ryzyka ewentualnych sporów co do treści dokumentów zamówienia czy też zmniejszenia liczby wniosków o wyjaśnienia ich treści, kierowanych przez wykonawców. To w konsekwencji może sprzyjać osiągnięciu celu prowadzonego postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia i jego realizacja zgodnie z warunkami zamówienia, a gdy już do realizacji zamówienia dojdzie – może zminimalizować ryzyko zaistnienia obowiązku sporządzenia przez zamawiającego raportu z realizacji zamówienia, przewidzianego treścią art. 446 nowego pzp. Albowiem dobrze przygotowane postępowanie w następstwie konsultacji rynkowych to również rękojmia należytego wykonania umowy.

Sposób prowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych

Regulacje ustawowe w części dotyczącej sposobu prowadzenia konsultacji rynkowych są następujące:

1. „Zamawiający zamieszcza informację o zamiarze przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych oraz o ich przedmiocie na stronie internetowej zamawiającego” (art. 84 ust. 2). Należy zauważyć, że przepis ten nie kreuje po stronie zamawiającego obowiązku zaproszenia do udziału w konsultacjach wszystkich zainteresowanych wykonawców.
2. „Prowadząc konsultacje rynkowe, zamawiający może w szczególności korzystać z doradztwa ekspertów, władzy publicznej lub wykonawców. Doradztwo to może być wykorzystane przy planowaniu, przygotowaniu lub przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia, pod warunkiem że nie powoduje to zakłócenia konkurencji ani naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości” (art. 84 ust. 3).

Ograniczony zakres tych regulacji pozwala stwierdzić, że nowe pzp pozostawia zamawiającym swobodę co do określenia sposobu prowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych – zastrzegając jedynie konieczność poszanowania zasad konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Zatem zamawiający może swobodnie decydować o ich zakresie przedmiotowym (rozszerzenie zakresu przedmiotowego konsultacji rynkowych w stosunku do dialogu technicznego), sposobie prowadzenia (z uwagi na etap przygotowania postępowania nie znajdują zastosowania przepisy art. 61 i n. nowego pzp, dotyczące sposobu komunikacji w postępowaniu), a także o wymiarze czasowym ich prowadzenia.

Choć w nowym pzp nie określono obowiązku sporządzenia unormowania wewnętrznego opisującego procedurę wstępnych konsultacji rynkowych, to – w ocenie autora – z uwagi na konieczność respektowania zasady przejrzystości pożądane jest, aby zamawiający takowe unormowanie przyjął, a w dalszej kolejności je upublicznił, tym samym ujawniając zainteresowanym podmiotom sformułowane przez siebie zasady, w szczególności:

• informacje dotyczące reguł zgłaszania zainteresowania udziałem we wstępnych konsultacjach rynkowych (miejsce, termin i sposób);
• mechanizm zapraszania do udziału w konsultacjach;
• osobę (osoby) umocowaną przez zamawiającego do prowadzenia konsultacji;
• formy kontaktów z uczestnikami;
• materię konsultacyjną;
• informację o jednoetapowości lub wieloetapowości konsultacji;
• zasady zastrzegania informacji prawnie chronionych;
• zasady informowania uczestników o zakończonym etapie, względnie o zakończeniu wstępnych konsultacji rynkowych;
• zasady ponoszenia kosztów przez uczestników.

[...]

Radca prawny, ekspert z zakresu zamówień publicznych; doświadczony szkoleniowiec, wykładowca i doradca, przewodniczący Rady Programowej miesięcznika „Przetargi Publiczne”