Analizujemy najważniejsze aspekty zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, odróżniające je od zamówień klasycznych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne.

Obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2019 r., poz. 2019 ze zm.; dalej: nowe pzp, nowa ustawa), wdrażając postanowienia tzw. dyrektywy obronnej1, poświęca zamówieniom w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa szereg przepisów, w tym odrębny dział VI, zawierający łącznie 36 artykułów (od art. 395 do art. 430). To, czym są zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zostało określone w art. 7 nowego pzp (zob. przede wszystkim pkt 36, ale również pkt 11–13 i 22). Niniejszy artykuł stanowi próbę usystematyzowania tej obszernej materii.

Inny zakres stosowania

Na wstępie należy wskazać, że zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą udzielać wyłącznie zamawiający publiczni oraz zamawiający sektorowi (nowe pzp nie daje takiej możliwości zamawiającym subsydiowanym). Jednocześnie przepisy nowej ustawy stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa tylko wtedy, jeśli wartość takich zamówień jest równa lub przekracza progi unijne. Aktualnie progi unijne dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wynoszą2:

1. 5 350 000 euro dla robót budowlanych (co stanowi równowartość kwoty 22 840 755 zł netto);
2. 428 000 euro dla dostaw i usług (co stanowi równowartość kwoty 1 827 260 zł netto).

Warto zauważyć, że powyższe progi są takie same jak w przypadku zamówień sektorowych. Próg dla dostaw i usług jest natomiast wyższy w porównaniu z tym ustalonym w odniesieniu do zamówień klasycznych.

Możliwość stawiania dodatkowych wymagań

W związku ze specyfiką zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający udzielający takich zamówień otrzymali w nowym pzp szereg uprawnień umożliwiających im zdefiniowanie:

1) wymagań związanych z realizacją zamówienia, niezbędnych do zapewnienia bezpieczeństwa tych informacji – jeśli zamówienie obejmuje informacje niejawne (wymagania te określa się w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia); nowe pzp wskazuje otwarty katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający wraz z ofertą, oraz uprawnień zamawiającego na etapie realizacji względem pracowników wykonawcy (zob. art. 407);

2) wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie bezpieczeństwa dostaw (wymagania te określa się w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia); nowe pzp zawiera w tym zakresie otwarty katalog dokumentów, których może żądać zamawiający wraz z ofertą (zob. art. 408),

3) wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa (określa się je w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie); nowe pzp ustanawia w tym zakresie szeroki, lecz zamknięty katalog uprawnień zamawiającego (zob. art. 409) – jednym z nich jest możliwość nałożenia na wykonawcę obowiązku zawarcia umów o podwykonawstwo o łącznej wartości nieprzekraczającej 30% wartości zamówienia udzielonego wykonawcy, przy czym podwykonawcy musieliby zostać wyłonieni w procedurze określonej w art. 423–430 nowego pzp.

Odrębności w zakresie trybów i szczególnych procedur

W przypadku udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie ma możliwości prowadzenia postępowania w trybach przetargu nieograniczonego oraz partnerstwa innowacyjnego. Nowe pzp wyłącza też możliwość stosowania do takich zamówień dynamicznego systemu zakupów oraz konkursu (art. 395 ust. 3 nowego pzp). Ustawodawca zdecydował również, że zamawiający może udzielić zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem (są to zatem tryby podstawowe). Innymi możliwymi trybami, dopuszczalnymi jednak tylko po spełnieniu ustawowych przesłanek, są: dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia oraz zamówienie z wolnej ręki (art. 410 ust. 1 i 2 nowego pzp).

Stosowanie środków komunikacji elektronicznej wyłącznie za zgodą zamawiającego

Jedną z podstawowych odrębności zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest ograniczenie stosowania środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu wyłącznie do przypadku, w którym zamawiający dopuści taką możliwość (zob. art. 401 ust. 1 nowego pzp i wyłączenie działu I rozdziału 7 w zw. z art. 395 ust. 2 nowego pzp). Jednocześnie nowe pzp zawiera rozwiązania, znane zamawiającym z dawniej obowiązujących przepisów, dotyczące możliwości telefonicznego zgłoszenia lub faksowego złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 401 ust. 3 i 4 nowego pzp).

Warto odnotować również fakt, że zamawiający aktualnie mogą nie dopuścić możliwości przekazywania informacji i dokumentów w toku postępowania za pomocą środków komunikacji elektronicznej, co nie oznacza, że wykonawcy nie będą mogli – oczywiście jeśli zamawiający przewidzi taką możliwość – np. złożyć dokumentów w postaci elektronicznej (np. na nośniku danych przekazanym zamawiającemu). Niemniej jednak, ze względu na to, że elektronizacja zamówień w Polsce stała się faktem (wraz z wejściem w życie nowego pzp – również w postępowaniach poniżej progów unijnych), w celu zwiększenia konkurencyjności w prowadzonych postępowaniach warto stosować środki komunikacji elektronicznej. Z jednej strony takie rozwiązanie obniża koszty transakcyjne i skraca czas postępowań (wysłanie maila jest dużo tańsze i szybsze niż przekazywanie korespondencji np. tradycyjną pocztą), a z drugiej strony zapewnia pełną transparentność działań (nie ma ryzyka, że dokument np. zaginie, zostanie podmieniony czy że nie będzie można ustalić, czy wpłynął on do zamawiającego w odpowiednim terminie).

[...]

Kamil Magier
radca prawny, partner w Magier Sterniczuk Zwolińska Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska