W minionym roku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał 12 orzeczeń dotyczących zamówień publicznych. Były one efektem rozpatrywania zapytań prejudycjalnych.

Utworzony w 1952 r. Tybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: Trybunał, TSUE) czuwa nad poszanowaniem prawa w wykładni i stosowaniu traktatów. Do jego zadań należy:

1. kontrola legalności aktów instytucji Unii Europejskiej;
2. czuwanie nad poszanowaniem przez państwa członkowskie obowiązków wynikających z traktatów;
3. wykładnia prawa Unii Europejskiej na wniosek sądów krajowych.

W roku 2020 w okresie od 1 stycznia do 11 grudnia Trybunał wydał dwanaście orze­czeń w sprawach, które dotyczyły kwestii związanych z zamó­wieniami publicznymi. Wyroki te bazowały na zapytaniach prejudycjalnych, jakie zostały wystosowane przez sądy krajowe następujących państw członkowskich UE: Finlandii, Francji, Niemiec, Węgier, Słowacji i Włoch (te ostatnie zadały jedną trzecią pytań). Warto nadmienić, że cztery spośród wszystkich wydanych przez TSUE orzeczeń dotyczyły zamówień in-house.

W niniejszym artykule przedstawione zostaną pokrótce najważniejsze kwestie poruszone w pierwszych sześciu orzeczeniach (chronologicznie). Kolejne wyroki zostaną omówione w drugiej części artykułu, która ukaże się w następnym numerze miesięcznika.

Fakultatywne podstawy wykluczenia
(interpretacja art. 18 ust. 2 i art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE – wyrok z 30 stycznia 2020 r., C-395/18 – Włochy)

Przedmiotem sporu było wykluczenie jednego z wykonawców z przetargu nieograniczonego prowadzonego w celu udzielenia zamówienia na dostawę systemu łączności światłowodowej. Późniejszy powód – firma Tim – został wykluczony, gdyż jeden z zaproponowanych przez niego podwykonawców nie spełniał przepisów dotyczących prawa pracy osób niepełnosprawnych. Tim wniósł odwołanie, podnosząc, że wykluczenie było niesprawiedliwe i nieproporcjonalne, gdyż jego zdaniem w takiej sytuacji najcięższą sankcją przewidzianą przez dyrektywę 2014/24/UE jest zastąpienie takiego podwykonawcy. Tim podnosił przy tym, że w toku realizacji zamówienia będzie mógł korzystać z dwóch innych podwykonawców, względem których podstawy wykluczenia nie mają zastosowania. Twierdził również, że samodzielnie, nawet bez zakwestionowanego podwykonawcy, spełniał wszystkie konieczne warunki, aby samemu wykonać odnośne usługi (zob. pkt 15 wyroku).

Rozpatrujący odwołanie sąd krajowy powziął wątpliwość dotyczącą interpretacji zapisów dyrektywy 2014/24/UE, w szczególności tego, czy możliwe jest, by – zamiast wykluczać oferenta w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia względem jego podwykonawcy – zobowiązać tego oferenta do zastąpienia podwykonawcy innym podmiotem. Sąd krajowy pytał również o to, czy zasada proporcjonalności stoi na przeszkodzie przepisowi krajowemu przewidującemu wykluczenie wykonawcy będącego oferentem „w każdym przypadku stwierdzenia w toku postępowania przetargowego występowania podstawy wykluczenia dotyczącej wskazanego podwykonawcy (…), nawet jeśli są inni niewykluczeni podwykonawcy spełniający wymagania niezbędne do wykonania usług, które mają zostać zlecone podwykonawcom, lub w przypadku gdy wykonawca będący oferentem oświadczy, że rezygnuje z podwykonawstwa, gdyż sam spełnia warunki dla wykonania usług?” (pkt 20).

Odpowiadając na pierwsze z zadanych pytań, Trybunał stwierdził, że:

• to od państw członkowskich UE zależy, czy i w jakim stopniu zaimplementują one do swoich krajowych porządków prawnych fakultatywne przesłanki wykluczenia (pkt 34);
• zapisy dyrektywy 2014/24/UE nie stoją na przeszkodzie, aby w toku jej implementacji do krajowego porządku prawnego postanowić, że przesłanki wykluczenia mają również zastosowanie do podwykonawców, jak również „aby przewidziały one w ten sposób prawo, względnie obowiązek, wykluczenia z tego powodu przez instytucję zamawiającą wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia” (pkt 35);
• „przy interpretacji przepisu prawa Unii trzeba brać pod uwagę nie tylko treść danego przepisu, ale także jego kontekst i systematykę uregulowania, którego stanowi on część, oraz zamierzone przez niego cele” (pkt 36);
• prawo unijne nakłada na instytucje zamawiające obowiązek wykluczenia z postępowania przetargowego niewiarygodnych oferentów, czyli takich, którzy nie przestrzegają prawa w toku prowadzonej działalności gospodarczej (pkt 37–42).

Konkludując, TSUE wskazał, że: „art. 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24/UE nie sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, na podstawie którego instytucja zamawiająca ma uprawnienie do wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli przewidziana w tym przepisie podstawa wykluczenia została stwierdzona względem jednego z podwykonawców wymienionych w ofercie tego wykonawcy”.

W odniesieniu do drugiego z zadanych pytań prejudycjalnych Trybunał – po raz kolejny – sprzeciwił się „automatyzmowi” wykluczenia oferenta z postępowania przetargowego, podkreślając, że „przewidziane przez uregulowanie krajowe automatyczne wykluczenie wykonawcy, który złożył ofertę, w zakresie, w jakim pozbawia ono, po pierwsze, tego wykonawcę możliwości przedstawienia szczegółowych dowodów dotyczących sytuacji, oraz po drugie, instytucję zamawiającą zakresu uznania w tym względzie, nie może zostać uznane za zgodne z art. 57 ust. 4 i 6 dyrektywy 2014/24/UE i z zasadą proporcjonalności”.

Przepisy krajowe utrudniające udzielanie zamówień in-house
(art. 12 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE – orzeczenie z 6 lutego 2020 r., sprawy połączone C-89/19 i C-91/19 – Włochy)
Przedmiotem sporu były dodatkowe obostrzenia dotyczące udzielania zamówień in-house, wprowadzone do włoskiego porządku prawnego w toku implementacji dyrektywy 2014/24/UE. Ze względu na wysoce specyficzny charakter niniejszej sprawy warto przejść od razu do orzeczenia, w którym Trybunał stwierdził, że zapis art. 12 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE „nie sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, które uzależnia zawarcie transakcji wewnętrznej, określanej również mianem umowy in-house, od braku możliwości udzielenia zamówienia publicznego, a w każdym razie od wykazania przez instytucję zamawiającą korzyści szczególnie wiążących się dla danej społeczności z posłużeniem się transakcją wewnętrzną”.

[...]

Zbigniew Raczkiewicz
kierownik sektora przetargów Urzędu Publikacji Unii Europejskiej doktor nauk ekonomicznych specjalizujący się w problematyce zamówień publicznych