Choć podstawową zasadą zamówień publicznych jest jawność, to również w tym obszarze można się spotkać z informacjami o charakterze poufnym.

Informacje o charakterze poufnym występują w zamówieniach publicznych jako wyjątek od zasady jawności. Jednym z takich wyjątków jest regulacja wskazująca, że niektóre informacje, którymi dysponuje zamawiający, przekazywane są – z uwagi na poufny charakter – ograniczonemu kręgowi wykonawców.

Postępowanie zamawiającego przy udostępnianiu specyfikacji

Ani wciąż obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp z 2004 r.), ani nowa ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: nowe pzp, nowa ustawa) nie zobowiązują zamawiającego do udostępniania na stronie internetowej tej części specyfikacji (siwz – na gruncie pzp z 2004 r., SWZ – na gruncie nowego pzp), która zawiera informacje poufne. Należy jednak pamiętać, że odstąpienie od publikacji takiej części siwz/SWZ na stronie internetowej jest możliwe wyłącznie, gdy zamawiający określił w specyfikacji wymogi dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania oraz wskazał sposób uzyskania tych informacji (zob. art. 8 ust. 2a w zw. z art. 37 ust. 6 pzp z 2004 r.).

Przepisy pzp z 2004 r. wskazywały na możliwość wprowadzenia wymogu zachowania poufnego charakteru informacji przekazywanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia wyłącznie w treści siwz. W myśl art. 18 ust. 4 nowego pzp wymaganie takie zamawiający będzie mógł określić w każdym dokumencie zamówienia (rozumianym zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 3 nowego pzp), a także w ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie warto zwrócić uwagę na art. 133 ust. 3 nowego pzp, który wskazuje, że jeżeli zamawiający nie może udostępnić części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ, określa w ogłoszeniu o zamówieniu sposób dostępu do tych informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru.

Skutki ustanowienia wymogu zachowania poufnego charakteru informacji

W wyniku wprowadzenia wymogu zachowania poufnego charakteru informacji przekazywanych wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia powstał obowiązek odpowiedniego wydłużenia terminu składania ofert. Zgodnie z art. 43 ust. 2a w zw. z art. 37 ust. 6 pzp z 2004 r. w takim przypadku termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE (czyli jest dłuższy o 5 dni od minimalnego terminu na składanie ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej progom unijnym lub większej). W stosunku do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego poniżej progów unijnych przepisy pzp z 2004 r. nie przewidywały analogicznej regulacji. Również w nowym pzp przewidziano obowiązek wydłużenia o 5 dni terminu składania ofert w przypadku ustanowienia wymogu poufności w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej progom unijnym lub większej, nie określając analogicznej regulacji dotyczącej zamówień o wartości poniżej progów. Oznacza to, że wprowadzenie wymogu poufności w postępowaniach poniżej progów nie wiąże się z obowiązkiem wydłużenia terminu składania ofert.

Przykład praktyczny

W przetargu pn. „Zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej” zamawiający ustanowił poufny charakter niektórych dokumentów. W treści siwz wskazano: „Dokumenty objęte poufnością zostaną udostępnione po złożeniu przez Wykonawcę zobowiązania do zachowania poufności podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane do reprezentowania Wykonawcy. Wykonawcy, który złoży ww. zobowiązanie o zachowaniu poufności w ciągu 10 dni od opublikowania SIWZ, dokumenty objęte poufnością zostaną udostępnione 11-go dnia od opublikowania SIWZ. Wykonawcom, którzy zgłoszą się w terminie późniejszym, ww. dokumenty będą udostępniane na bieżąco, aż do dnia poprzedzającego dzień otwarcia ofert. Ww. Oświadczenie należy złożyć za pośrednictwem Platformy zakupowej, o której mowa w części I SIWZ podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym”.

[...]

Grzegorz Mazurek

adwokat, prowadzi własną kancelarię prawną; były wiceprezes Krajowej Izby Odwoławczej i arbiter z listy Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych