Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Rozporządzenie ws. inwestycji...

29 Październik 2020 
Rząd pracuje nad rozporządzeniem, które określi listę inwestycji towarzyszących, która...

Projekt nowelizacji ustawy o...

29 Październik 2020 
Klub KO przygotował projekt nowelizacji ustawy o przeciwdziałaniu i zwalczaniu COVID-19,...

Przesunięcie terminu wejścia...

29 Październik 2020 
Związek Powiatów Polskich alarmuje, że choć nowe Prawo zamówień publicznych ma zacząć...

Wykluczenie za udział w przygotowaniu postępowania

Data publikacji: 29-10-2020 Autor: Sylwia Mosur-Blezel

Udział wykonawcy w czynnościach przygotowawczych nie oznacza konieczności automatycznego wykluczenia go z postępowania, jeżeli istnieje inny sposób wyeliminowania zakłócenia konkurencji.

 

W przypadku gdy wykonawca składający ofertę w danym postępowaniu o zamówienie publiczne – lub jego pracownik albo osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług – brał udział w przygotowaniu tego postępowania, wówczas podmiot ten podlega wykluczeniu. Wyjątkiem jest sytuacja, w której spowodowane powyższym faktem zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie tego podmiotu z postępowania. Przed czynnością wykluczenia wykonawcy zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia mu możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. Opisane uregulowania wynikają wprost z art. 24 ust. 1 pkt 19 i art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp). Analogiczne zasady wykluczenia wykonawcy będą obowiązywały także po wejściu w życie nowych przepisów – zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (dalej: nowe pzp).


Obowiązkowa analiza i wyjaśnienia


W świetle powyższych uregulowań nie jest więc wystarczające stwierdzenie, że podmiot, który przygotował opis przedmiotu zamówienia, nie może wygrać przetargu na realizację tego zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest przeanalizowanie, czy w postępowaniu w ogóle doszło do zakłócenia konkurencji w związku z udziałem w nim danego wykonawcy. Następnie, w razie pozytywnych wyników tej analizy, zamawiający ma obowiązek rozważenia możliwości wyeliminowania stanu zakłócenia konkurencji za pomocą środków innych niż wykluczenie takiego wykonawcy. Gdy zamawiający nie dostrzeże takiej możliwości – czyli dojdzie do wniosku, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie omawianego przepisu – w kolejnym kroku zobligowany jest zagwarantować wykonawcy, którego zamierza wykluczyć, możliwość udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Dopiero po wyczerpaniu takiej procedury zamawiający wyklucza wykonawcę, przy czym okoliczności faktyczne i prawne, na których oprze on taką decyzję o wykluczeniu, powinny zostać wskazane w uzasadnieniu tej decyzji (zob. wyrok KIO z 27 lutego 2019 r., KIO 263/19).


W niniejszym opracowaniu omówiony zostanie wpływ uczestnictwa wykonawcy w przygotowaniu postępowania o zamówienie publiczne na ocenę oferty złożonej przez tego wykonawcę w danym postępowaniu.


Opracowanie dokumentacji projektowej i kosztorysu inwestorskiego


Jedną z częściej występujących sytuacji jest zlecanie przez zamawiającego opracowania dokumentacji projektowej na roboty budowlane, których wykonawca będzie wyłoniony w przyszłości. W odniesieniu do takich okoliczności wykluczenia wykonawcy wypowiedziała się KIO w wyroku z 8 października 2019 r. (KIO 1834/19). W omawianym przypadku w skład kompletnego opracowania wchodziło opracowanie: programu inwestycji, inwentaryzacji budowlanej i instalacyjnej, projektu budowlanego i wykonawczego, informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB), kosztorysu inwestorskiego, przedmiarów robót, zestawienia kosztów zadania wraz z analizą porównawczą oraz harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji robót. W ramach tego zlecenia wykonawca powinien również uzyskać w imieniu zamawiającego decyzję o pozwoleniu na budowę (lub dokonać skutecznego zgłoszenia robót budowlanych, jeśli decyzja o pozwoleniu nie jest wymagana) oraz sprawować nadzór autorski w trakcie przyszłych robót budowlanych wykonywanych w oparciu o przygotowane dokumentacje.


W kolejnym postępowaniu, tym razem na roboty budowlane wykonywane na podstawie opracowanej dokumentacji, ten sam wykonawca – autor projektu złożył zamawiającemu swoją ofertę. Jeszcze w toku tego postępowania odpowiedzi na kierowane do zamawiającego pytania dotyczące dokumentacji projektowej były w rzeczywistości przygotowywane przez autora dokumentacji. Ponadto, jak wynika z analizy akt sprawy, dokumentacja projektowa dostępna była wykonawcom jedynie w siedzibie zamawiającego, w kancelarii tajnej, bez możliwości wykonania kopii dokumentów, a zamawiający odmówił udostępnienia kosztorysów inwestorskich, ujawniając jedynie zestawienie materiałów i sprzętu. Zestawienie to zostało upublicznione w ramach udzielanej odpowiedzi na pytania do specyfikacji.


Wszystkie wskazane okoliczności świadczą o tym, że autor dokumentacji projektowej miał istotną przewagę konkurencyjną w stosunku do innych wykonawców ubiegających się o zamówienie na roboty budowlane. Przewaga ta polegała na pełnej znajomości dokumentacji projektowej (w tym kosztorysów inwestorskich, które nie zostały udostępnione innym wykonawcom), na dostępie do projektantów sporządzających dokumentację i możliwości zadawania im pytań, a także na bezpośrednim wpływie na udzielane przez zamawiającego odpowiedzi na pytania innych wykonawców dotyczące dokumentacji projektowej. Jako autor dokumentacji projektowej wykonawca, mając świadomość tego, że będzie pełnił nadzór autorski nad realizacją robót budowlanych i będzie decydował o możliwości stosowania materiałów zamiennych, mógł zaproponować rozwiązania, które zoptymalizowały koszty realizacji zamówienia. Możliwość ta nie była dostępna innym wykonawcom, ubiegającym się o zamówienie. Zatem w opisywanej sytuacji wykonawca – autor dokumentacji projektowej, który ubiega się o zamówienia na roboty budowlane wykonywane na podstawie własnej dokumentacji, podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp.
Z odmienną sytuacją będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy cała dokumentacja projektowa udostępniona zostanie wszystkim wykonawcom, a zamawiający wyznacza odpowiednio długi czas na przygotowanie ofert, umożliwia wykonawcom odbycie wizji lokalnej, a na pytania do siwz odpowiada także po upływie pierwotnego terminu składania ofert, nie ograniczając się do udzielania odpowiedzi tylko w pierwszej połowie wyznaczonego pierwotnie terminu składania ofert. Te wszystkie działania zamawiającego ukierunkowane są na wyeliminowanie zakłócenia konkurencji, a wykonawca – autor dokumentacji projektowej nie posiada w takiej sytuacji żadnej dodatkowej (nieujawnionej innym wykonawcom) wiedzy i składa ofertę na równych zasadach z innymi wykonawcami. Zatem nie istnieje wówczas konieczność wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o zamówienie na roboty budowlane (zob. wyrok KIO z 19 października 2018 r., KIO 2037/18).

 

[...]

 

Sylwia Mosur-Blezel
główny specjalista w instytucji współfinansującej projekty unijne i środowiskowe; odznaczona przez Prezydenta RP brązowym medalem za długoletnią służbę

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

Spis treści Numer niedostępny Zamów prenumeratę

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne