Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Ochrona zabytków w...

02 Wrzesień 2020 
Ponad 4 mln zł przeznaczył samorząd województwa podkarpackiego na dotacje dla zabytków w...

Serwis e-budownictwo

02 Wrzesień 2020 
2 sierpnia 2020 r. ruszył serwis e-budownictwo (e-budownictwo.gunb.gov.pl).

Sprawozdanie z działalności...

02 Wrzesień 2020 
W sierpniu br. Krajowa Rada Regionalnych Izb Obrachunkowych przedstawiła „Sprawozdanie z...

Wyłączenie z postępowania

Data publikacji: 02-09-2020 Autor: Anna Wojtczyk

W nowej ustawie ustawodawca zastosował nieco inne rozwiązanie w zakresie badania konfliktu interesów po stronie zamawiającego. Postępowanie w tym zakresie zostało określone w art. 56.

 

Do przepisu art. 56 nowej ustawy wprowadzono pojęcie „konflikt interesów”, nie podając jednak jego definicji. Pojęcie to funkcjonowało do tej pory m.in. w komentarzach do ustawy, a także w pismach Urzędu Zamówień Publicznych kierowanych do zamawiających. Zważywszy na fakt, że nowe pzp wdraża przepisy unijne, a w polskim prawie brak definicji legalnej konfliktu interesów, należy jej szukać w dyrektywach UE.

 

Dyrektywa 2014/24/UE wprowadza w art. 24 ogólną definicję konfliktu interesów, stanowiąc, że zachodzi on pomiędzy interesem partykularnym, osobistym konkretnej osoby (konkretnych osób), która ma dokonywać lub dokonuje czynności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, a interesem ogólnym, rozumianym jako przeprowadzenie postępowania z zachowaniem zasady konkurencyjności. Krajowa Izba Odwoławcza, poddając analizie powyższą regulację, uznała, że zawarta w niej definicja „konfliktu interesów” jest bardzo pojemna, a nadto opiera się ona na pewnego rodzaju domniemaniu, a więc założeniu, że niemal każdy udział osób zaangażowanych w przygotowanie i prowadzenie postępowania po stronie wykonawcy jest zagrożeniem dla konkurencji, o ile istnieje jedynie przypuszczenie, że może to mieć wpływ na bezstronność takich osób i ich niezależność (zob. wyrok KIO 1974/18).


Konflikt interesów jest zjawiskiem, którego wystąpienie jest rzeczą całkowicie naturalną. Ale już podejmowanie czynności służbowych w sytuacji konfliktu interesów jest prawnie niedopuszczalne. By temu zapobiec, należy konflikt interesów związany z prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zidentyfikować i zlikwidować. Należy doprowadzić do stanu, w którym osoby dokonujące czynności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, są bezstronne i niezależne. Przepisy prawa zamówień publicznych (zarówno art. 17 obecnie obowiązującego pzp, jak i art. 56 nowej ustawy) mają gwarantować, że czynności po stronie zamawiającego wykonają takie osoby, które w toku postępowania nie będą kierować się względami osobistymi. Naruszenie tej zasady wpływałoby negatywnie na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.


Osoby podlegające wyłączeniu


Ustawodawca wskazuje katalog osób, które mogą podlegać wyłączeniu (zob. tabela 1). W porównaniu z art. 17 obecnie obowiązującego pzp w nowej ustawie bardziej szczegółowo określono katalog takich osób, m.in. przez wprowadzenie rozróżnienia dotyczącego charakteru czynności wykonywanych przez osoby po stronie zamawiającego. W art. 56 ust. 1 nowego pzp ustawodawca odwołuje się do czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania i można by uznać, że katalog tych czynności jest szeroki i obejmuje również etap przed wszczęciem postępowania – etap przygotowawczy (bo przecież przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia jest czynnością związaną z przeprowadzeniem postępowania), gdyby nie ust. 3 wspomnianego przepisu, który dotyczy właśnie czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania, tym samym wyodrębniając ten etap. Zgodnie z zasadami techniki prawodawczej do oznaczania jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. Można stąd wysnuć wniosek, że przepis ust. 1 i 2 dotyczy tylko czynności wykonywanych w postępowaniu, natomiast przepis ust. 3 odnosi się do czynności przygotowawczych, poprzedzających wszczęcie postępowania.


Do katalogu osób wymienionych w ust. 3 można zatem zaliczyć osobę dokonującą opisu przedmiotu zamówienia, a niebędącą członkiem komisji przetargowej, lub projektanta, który sporządził projekt stanowiący część opisu przedmiotu zamówienia w prowadzonym postępowaniu. Wydaje się jednak, że osoby te i tak spełniają dyspozycję art. 56 ust. 1 i ust. 3, wskazującą, że podlegają wyłączeniu osoby „mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub udzielające zamówienia”.


Można sobie wyobrazić, że w przygotowaniu postępowania brała udział osoba, po której stronie wystąpił konflikt interesów, ponieważ pozostaje w związku małżeńskim z wykonawcą (np. nieobiektywnie opisała przedmiot zamówienia). Powinna ona zostać wyłączona z postępowania jako osoba mogąca mieć wpływ na jego wynik.


Niezrozumiałe wydaje się zatem zawężenie przez ustawodawcę w art. 56 ust. 1 czynności po stronie zamawiającego tylko do czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania.

 

Ustawodawca wymienia również kierownika zamawiającego, a także inne osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania. To kategoria osób, które nie muszą wykonywać czynności w postępowaniu, ale mają wpływ na jego losy. Warto zauważyć, że nie chodzi tu o osoby, które wpłynęły na wynik postępowania, ale o takie, które tylko mogą wpłynąć na ten wynik, jeżeli po ich stronie występuje konflikt interesów. To także osoby, które mają dostęp do dokumentacji postępowania lub informacji związanych z postępowaniem.


Wyłączeniu z postępowania podlegać będzie również osoba udzielająca zamówienia, jeżeli po jej stronie wystąpi konflikt interesów. Zgodnie zaś z definicją zawartą w art. 7 pkt 25 nowego pzp przez udzielenie zamówienia rozumie się zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do tej grupy osób należy więc zaliczyć osobę, która zawiera umowę, ale nie jest kierownikiem zamawiającego, np. działa na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, jeżeli po jej stronie wystąpi konflikt interesów.


Kiedy wystąpi konflikt interesów?


W nowej ustawie wymieniono sytuacje, które należy uznać za wskazujące na występowanie konfliktu interesów (art. 56 ust. 2). Katalog tych sytuacji jest zamknięty i skonstruowano go podobnie jak art. 17 obecnej ustawy, jednak uwzględniono w nim dodatkowo osoby pozostające we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (zob. tabela 2). W odniesieniu zaś do pozostałych osób wymienionych w tym przepisie poszerzono zakres – podlegających sankcji wyłączenia – powiązań między tymi osobami o fakt pozostawania we wspólnym pożyciu z członkami organów zarządzających wykonawcy.


Z postępowania wyłącza się również osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania, które przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Do tej przesłanki dołączono osoby, które przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu. Przesłankę tę należy interpretować szeroko.


Najwięcej problemów interpretacyjnych zamawiającym sprawiała przesłanka określona w art. 17 ust. 1 pkt 4 obecnej ustawy z uwagi na jej bliżej nieokreślony i ocenny charakter. W nowej ustawie dookreślono niejasne pojęcie „pozostawania w stosunku prawnym lub faktycznym budzącym uzasadnione wątpliwości”. Oprócz bezstronności ocenie podlegać będzie również niezależność osoby wynikająca z pozostawania w danym związku, tj. np. jej podporządkowanie wykonawcy. Wyłączenie z postępowania na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 4 będzie wymagało wykazania, że zaistniały stosunek prawny lub faktyczny uzasadnia wyłączenie z postępowania ze względu na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w wyniku postępowania. Zaistniałe wątpliwości co do bezstronności lub niezależności muszą być uzasadnione.


Wyłączenie ze względu na prawomocne skazanie za niektóre przestępstwa


Ustawodawca w osobnym ustępie wymienia przestępstwa, których popełnienie (potwierdzone skazaniem prawomocnym wyrokiem) przez daną osobę skutkuje wyłączeniem jej z postępowania. Przestępstwa te zostały określone poprzez odesłanie do konkretnych przepisów poszczególnych ustaw (zob. tabela 3).

 

[...]


Anna Wojtczyk
doktor nauk prawnych; kierownik Działu Zamówień Publicznych w Zagłębiowskim Centrum Onkologii Szpital Specjalistyczny im. Sz. Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

Spis treści Numer niedostępny Zamów prenumeratę

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne