Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Radiotelefony dla SW

22 Lipiec 2020 
Służba Więzienna (SW) planuje zakup 1241 sztuk radiotelefonów przenośnych wraz z...

Funduszowy pakiet...

22 Lipiec 2020 
Podmioty korzystające z projektów współfinansowanych ze środków unijnych, których...

Tarcza 4.0

22 Lipiec 2020 
Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych...

Klauzule abuzywne w nowym pzp

Data publikacji: 22-07-2020 Autor: Jarosław Jerzykowski

Nowa ustawa wprowadza nieznaną do tej pory na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych instytucję klauzul abuzywnych – wskazuje rodzaje postanowień umownych, jakich nie może przewidywać zamawiający w projektowanej umowie o udzielenie zamówienia.
 

Nowa ustawa regulująca udzielanie zamówień publicznych, tj. ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2019 r., poz. 2019; dalej: nowe pzp) poświęca materii umów w sprawach zamówień publicznych zdecydowanie więcej uwagi niż jej poprzedniczka, czyli wciąż jeszcze obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). Po części jest to efekt przeniesienia do działu poświęconego umowom w sprawach zamówień publicznych (dział VII nowego pzp) materii uregulowanej w innych działach obecnie obowiązującej ustawy (np. tak jest w stosunku do przepisów regulujących umowy o podwykonawstwo), po części jest to jednak wynik wprowadzenia regulacji, których do tej pory w przepisach o zamówieniach publicznych nie uwzględniano.

 

Jedną z nowości są postanowienia normujące niedozwolone klauzule umowne. To pierwsza w historii próba wprowadzenia do przepisów ustawowych rozwiązań zmierzających do stworzenia modelu umowy w sprawie zamówienia publicznego równoważącej interesy każdej ze stron tego stosunku prawnego. Powyższe unormowania zwykło się nazywać tradycyjnie klauzulami abuzywnymi (od łac. abusus – nadużycie).

 

Równowaga stron?


Na tym tle dostrzegalna jest interesująca ewolucja stanowiska ustawodawcy. Dotychczas wszelkie regulacje ustawowe poświęcone umowom w sprawach zamówień publicznych pomijały przedmiotową materię milczeniem – uznawano bowiem, że nie ma potrzeby wprowadzania tego rodzaju rozwiązań, skoro uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest dobrowolne, a stosowne instrumenty obrony przed zamawiającymi daje wykonawcom typowe instrumentarium cywilistyczne. Realia obrotu prawnego poddanego reżimowi zamówień publicznych pokazały jednak, że w wielu sferach sytuacja równowagi stron umowy ma wyłącznie wymiar formalny, a układ faktycznych relacji zachodzących między wykonawcą a zamawiającym jest daleki od stanu równowagi. Jak się wydaje, ustawodawca dostrzegł również, że faktyczna przewaga zamawiających nad wykonawcami może przynosić szkodliwe następstwa, wykraczające poza ramy relacji kontraktowej łączącej zamawiającego z wykonawcą, takie jak chociażby następstwa społeczne upadłości wykonawców, koszty dokończenia kontraktów „porzuconych”, zmniejszona konkurencyjność w przetargach spowodowana obawami wykonawców związanymi z realizacją umów. Jak przedstawiono to w uzasadnieniu projektu nowego pzp: „W art. 433 projektu ustawy wyraźnie wskazuje się katalog abuzywnych klauzul. W dalszym ciągu do umów w sprawie zamówienia publicznego, w zakresie nieuregulowanym niniejszą ustawą zastosowania znajduje Kodeks cywilny. Jednak specyfika kształtowania treści umowy, która de facto narzucana jest przez zamawiającego, wymaga wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do praw i obowiązków stron. Skutkiem przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do KIO”1.
Sama instytucja klauzul abuzywnych nie jest w polskim prawie rozwiązaniem nowym. Od niemal 20 lat obowiązuje ona na gruncie ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 1145 ze zm.; dalej: kc) w stosunku do umów zawieranych przez przedsiębiorców z konsumentami, a regulują ją art. 3851–3853 kc. Przepisy te są elementem szerszego systemu ochrony konsumenta przed wykorzystywaniem przez przedsiębiorców silniejszej pozycji kontraktowej, związanej z możliwością jednostronnego kształtowania treści postanowień wiążących strony w celu zastrzegania klauzul niekorzystnych dla konsumenta2. Nowością w nowym pzp jest jednak zastosowanie klauzul abuzywnych do ochrony wykonawcy, czyli podmiotu, który co do zasady ma status przedsiębiorcy, a więc profesjonalnego uczestnika obrotu prawnego.


W ujęciu kc dana klauzula umowna uznana za abuzywną nie jest bezwzględnie nieważna. Jak stanowi art. 3851 § 1 kc, postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Artykuł 3851 § 2 kc dopełnia tę regulację, stanowiąc, że jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 nie wiąże konsumenta, to strony są związane umową w pozostałym zakresie. Charakter abuzywny może mieć zatem klauzula całkowicie zgodna z prawem, która jednak w konkretnym kontekście sytuacyjnym (wprowadzenie jej do umowy łączącej przedsiębiorcę z konsumentem) charakter taki uzyskuje w związku z ukształtowaniem praw i obowiązków stron w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i w związku z rażącym naruszeniem interesów strony słabszej (konsumenta). Abuzywność danej klauzuli umownej nie powoduje jednocześnie, że taki charakter uzyskuje cała umowa zawierająca tego rodzaju klauzulę. Przeciwnie, art. 3851 § 2 kc przesądza o utrzymaniu w mocy pozostałych postanowień umownych. Istotę abuzywnego charakteru postanowień umownych doskonale przedstawił Sąd Najwyższy (dalej: SN):

 

Wyrok SN z 7 listopada 2019 r. (IV CSK 13/2019)
„Zgodnie z art. 3851 § 2 k.c., jeżeli postanowienie umowy zgodnie z § 1 nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. Oznacza to, co do zasady, że abuzywność niektórych postanowień umownych zawieranych z udziałem konsumentów nie skutkuje nieważnością całej umowy. Stwierdzenie nieuczciwego charakteru określonego postanowienia umownego oznacza, że umowa w pozostałej części może nadal wiązać strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej takiego postanowienia”.

 

Do czego odnosi się katalog z art. 433 nowego pzp


Na abuzywny charakter danego postanowienia umownego konsument może się powołać w każdym toczącym się między konsumentem a przedsiębiorcą procesie, którego rozstrzygnięcie jest uzależnione od treści postanowień nieuzgodnionych indywidualnie. Nie ma znaczenia, czy powodem jest w takim procesie konsument, czy przedsiębiorca. Z treści art. 3851 kc wynika adresowany do sądu nakaz uwzględnienia klauzuli abuzywnej z urzędu3. Ochrona prawna udzielana konsumentowi ma w takim przypadku wymiar indywidualny, odniesiony do konkretnej sprawy cywilnej, w której sąd stwierdza abuzywny charakter danego postanowienia umownego.


Konstrukcja prawna powołana do życia na gruncie nowego pzp różni się od kodeksowego modelu klauzul abuzywnych. Jakkolwiek ustawodawca w uzasadnieniu projektu nowego pzp deklarował stworzenie tego rodzaju katalogu klauzul, to regulacja z art. 433 nie posiada wszystkich cech charakterystycznych dla modelu kodeksowego.


Pierwszym zagadnieniem wymagającym omówienia jest rozumienie wstępnej części przepisu art. 433 nowego pzp, która stanowi o „projektowanych postanowieniach umowy”. Do nich właśnie odnosi się zakaz oznaczonego formułowania postanowień umownych. Użycie tego zwrotu jest o tyle zaskakujące, że w ten sposób ustawodawca opisuje postanowienia przyszłej umowy jako części specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) – zob. art. 134 ust. 1 pkt 20 nowego pzp – czy też zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki – art. 217 ust. 1 nowego pzp. Tymczasem sam art. 433 nowego pzp został zamieszczony w dziale VII ustawy, która reguluje umowę już zawartą. Z uwagi na powyższe pojawia się kluczowa wątpliwość, czy art. 433 nowego pzp wyznacza wyłącznie zakaz określonego kształtowania postanowień SWZ (w zakresie projektu umowy załączanego do SWZ) czy też zakaz wyrażony w tym przepisie odnosi się również do umowy zawartej. Praktyczna różnica między przyjęciem wskazanych zapatrywań jest kolosalna. W przypadku uznania, że art. 433 nowego pzp wyznacza jedynie zakaz określonego kształtowania SWZ, skutki prawne tego przepisu ograniczałyby się jedynie do samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w tym znaczeniu, że stanowiłby on materialnoprawną podstawę zarzutu zawartego w odwołaniu do Prezesa KIO na postanowienia SWZ. Jeżeli jednak uznać, że zakres obowiązywania art. 433 nowego pzp jest dalej idący, to stanowiłby on nie tylko podstawę do wniesienia przez wykonawcę odwołania na postanowienia SWZ, ale również podstawę do uznania wadliwości danego postanowienia zawartej już umowy, nawet mimo niezaskarżenia SWZ w drodze odwołania. Mówiąc wprost – w takiej sytuacji wykonawca mógłby powoływać się na art. 433 nowego pzp także w trakcie procesu cywilnego z zamawiającym, wskazując na niewiążący charakter danego postanowienia umownego. Niestety rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii nie ułatwia treść uzasadnienia projektu nowego pzp (zob. cytat oznaczony przypisem 1).

 

[...]

 

Jarosław Jerzykowski
radca prawny, komplementariusz w kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy Sp.K.

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne