Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Radiotelefony dla SW

22 Lipiec 2020 
Służba Więzienna (SW) planuje zakup 1241 sztuk radiotelefonów przenośnych wraz z...

Funduszowy pakiet...

22 Lipiec 2020 
Podmioty korzystające z projektów współfinansowanych ze środków unijnych, których...

Tarcza 4.0

22 Lipiec 2020 
Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych...

Odmowa publikacji ogłoszenia

Data publikacji: 22-07-2020 Autor: Anna Wojtczyk

Jak ocenić działalność Urzędu Publikacji UE, który odmawia publikacji ogłoszeń o wprowadzonych zmianach w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trakcie postępowania?

 

Zarówno ustawodawca krajowy, jak i unijny dopuszczają dokonywanie przez zamawiających wszelkiego rodzaju zmian w treści specyfikacji.

 

W polskiej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) taka możliwość została wyrażona w art. 38 ust. 4. Warto zaznaczyć, że nie zostało wprowadzone do ustawy żadne rozróżnienie na zmiany istotne i nieistotne, które miałoby na celu wskazanie zmian dozwolonych i tych niedozwolonych. Jedynym warunkiem zmiany jest zapewnienie wykonawcom czasu na dokonanie odpowiednich zmian w ofertach. Jest natomiast w pzp mowa o zmianach treści siwz nieprowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 6 pzp) oraz o takich, które prowadzą do obowiązkowej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 12a ust. 1 i 2 pzp). W tym miejscu pojawia się pojęcie istotnej zmiany treści ogłoszenia, dookreślone przez ustawodawcę za pomocą otwartego katalogu (będzie nią zmiana dotycząca np. określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania). Przepis art. 12a ust. 2 pzp nakazuje zamawiającym jedynie przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert o określony czas, niezbędny do wprowadzenia zmian przez wykonawców, co jednoznacznie wskazuje na możliwość dokonania każdej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.


Również ustawodawca unijny dopuszcza możliwość wprowadzania istotnych zmian w dokumentach zamówienia, uzależniając je jedynie od przedłużenia terminu składania ofert. Przepis art. 47 ust. 3 lit. b dyrektywy 2014/24/UE mówi o konieczności przedłużenia terminu składania ofert, tak by wszyscy zainteresowani wykonawcy mogli zapoznać się ze wszystkimi informacjami niezbędnymi do sporządzenia ofert wtedy, gdy w dokumentach zamówienia wprowadzono istotne zmiany. Przedłużenie terminu ma być proporcjonalne do znaczenia wprowadzonych zmian. Przepisy dyrektywy w art. 46 ust. 1 pozwalają na udzielenie zamówienia w oddzielnych częściach. W dalszej części dyrektywy 2014/24/UE nie ma przepisów zakazujących dzielenia zamówienia na części na etapie prowadzenia postępowania po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, jest to więc dozwolone w każdym czasie.


Co istotne, ustawodawca unijny w art. 51 dyrektywy 2014/24/UE nie przewiduje instytucji odmówienia zamawiającemu możliwości opublikowania ogłoszenia. Nie ma także zakazu dokonywania zmian ogłoszenia o zamówieniu, również tych istotnych.


Można czy nie można dzielić?


Z powyższych ustaleń wynika, że ustawodawca unijny i polski dopuszczają istotne zmiany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w każdym czasie do momentu otwarcia ofert.

 

Skoro przepisy nie zawierają żadnych ograniczeń co do zakresu czy treści zmian, należy uznać, że każda zmiana jest dopuszczalna z zachowaniem wymagań, o których wspomniano powyżej. Ale czy na pewno? Wątpliwość pojawia się w przypadku podziału zamówienia na mniejsze części bez zmiany pierwotnego zakresu zamówienia, czyli podziału polegającego na wydzieleniu z danego pakietu (części) kilku pozycji do odrębnego pakietu (części). Jest to często stosowana przez zamawiających metoda modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w siwz, będąca skutkiem odpowiedzi na pytania wykonawców, którzy wskazują zamawiającemu na pewne nieprawidłowości w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia lub proponują rozwiązania sprzyjające większej konkurencji. Czasem czynność opisu przedmiotu zamówienia zostaje zaskarżona przez wniesienie odwołania, z uwagi na to, że opis ten narusza zasadę uczciwej konkurencji. Wtedy też zamawiający – uwzględniając zarzuty wykonawcy lub wykonując postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej – dokonuje modyfikacji postanowień siwz. (Warto się tu powołać choćby na wyrok KIO z 10 kwietnia 2017 r., KIO 579/17, w którym Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji przez zmianę treści siwz przez: ograniczenie zakresu pakietu nr 100 do 80 sztuk etanerceptu w dawce 25 mg i przeniesienie zamówienia na 210 sztuk etanerceptu w dawce 50 mg z poz. 1 w pakiecie nr 100 do pakietu nr 119 i ewentualne dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych na poszczególne pozycje w ramach pakietu nr 100).

 

Czynność zamawiającego polegająca na podziale przedmiotu zamówienia wpisuje się w zasadę określoną w art. 7 ust. 1 pzp, która obliguje zamawiających do przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.


Techniczna możliwość wprowadzenia zmian do ogłoszenia o zamówieniu


O zmianach, które prowadzą do obowiązkowej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, należy poinformować wykonawców, zamieszczając ogłoszenie w odpowiednim publikatorze. Ale tu dla polskiego zamawiającego zaczynają się schody.


W postępowaniach, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, nie ma problemu z ogłoszeniem istotnej zmiany polegającej na zwiększeniu liczby części zamówienia będącym wynikiem podzielenia jednej z nich. Przepisy pzp mówią, że zamawiający może zmienić ogłoszenie o zamówieniu. Zgodnie z art. 11c pzp następuje to w drodze zamieszczenia przez zamawiającego sprostowania lub ogłoszenia zmian. Służy temu formularz Biuletynu Zamówień Publicznych „Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia”, przez który zamawiający przekazuje wykonawcom informacje o zakresie wprowadzonych zmian bez ograniczeń.


W postępowaniach powyżej progu unijnego w przypadku zmiany w treści siwz, również tej istotnej, należy przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zmianę ogłoszenia. Jednak zamawiający, którzy zechcą dokonać zmiany ogłoszenia opublikowanego przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej, napotkają tu ograniczenia natury technicznej. Na wysłane do publikacji za pomocą standardowego formularza nr 14 ogłoszenie o sprostowaniu zamawiający otrzyma odpowiedź o treści: „Uprzejmie informujemy, że nie możemy opublikować modyfikacji do ogłoszenia nr …, ponieważ nie można dodawać dodatkowych części zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu za pomocą sprostowania”.


W związku z otrzymaną informacją można wystąpić do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej o wskazanie, w jaki inny sposób należy w takim razie ogłosić zmiany treści specyfikacji dokonane w celu zachowania zasady przeprowadzania postępowań w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Niestety, Urząd Publikacji UE nie informuje, jaki formularz można zastosować do tego rodzaju zmian (niezakazanych przecież), lecz podtrzymuje swoje stanowisko, twierdząc, że: „Przesłana prośba o sprostowanie polega na dodaniu części zamówienia do dokumentu już opublikowanego w Dz.U. UE. Niestety ten typ korekty nie jest możliwy zgodnie z zasadami publikacji w Dz.U. UE, gdyż dotyczy modyfikacji struktury samego dokumentu, czego nie można dokonać. Uprzejmie informujemy, że podzielenie części zamówienia na kilka części również oznacza ten sam typ sprostowania, gdyż nowa część (sekcja V) powinna zostać wygenerowana w dokumencie. Jedyne możliwości, jakie Państwo mają, to anulowanie już opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu i ponowne złożenie go w prawidłowym formacie albo opublikowanie ogłoszenia, które będzie zawierać tylko nowe części”1.

 

Urząd Publikacji Unii Europejskiej informuje, że powyższe stanowisko opiera się na rozporządzeniu 1986/2015, wskazując, że „w przypadku, kiedy sprostowania lub zmiany skutkują istotną zmianą warunków konkurowania, niezbędne jest przedłużenie pierwotnych terminów lub uruchomienie nowej procedury”. Jednak w rozporządzeniu 1986/2015, na które Urząd się powołuje, nie ma przepisu o takowej treści.

 

Jednocześnie Urząd Publikacji UE informuje, że zgodnie z „Instrukcjami dotyczącymi wykorzystania formularza 14” dostępnymi w witrynie Urzędu, formularz F14 służy do ogłaszania niewielkich zmian. Ogłoszenie o sprostowaniu służy do prostowania błędów lub dodawania niewielkich uzupełnień do pierwotnej procedury o udzielenie zamówienia publicznego2. W przypadku znaczących zmian ogłoszenie powinno zaś zostać ponownie opublikowane (jednak nie wiadomo, skąd taka interpretacja). Zdaniem Urzędu Publikacji UE nowe części muszą po prostu zostać ogłoszone za pomocą ogłoszenia o zamówieniu ze zaktualizowanym terminem. Urząd przyznaje, że mogło się zdarzyć, iż tego rodzaju zmiany były publikowane w przeszłości, ale działo się tak z powodu popełnionych przez Urząd błędów i nie należy uznawać tego za zwykłą procedurę. Na marginesie warto zauważyć, że polski ustawodawca nie przewiduje anulowania ogłoszenia o zamówieniu.


Czyli – podsumowując – zamawiający może dokonać zmiany siwz, nawet istotnej, ale Urząd Publikacji Unii Europejskiej nie dysponuje formularzem, za pomocą którego zamawiający będzie mógł zamieścić dokonane zmiany w ogłoszeniu.

 

[...]

 

Anna Wojtczyk
doktor nauk prawnych, kierownik Działu Zamówień Publicznych w Zagłębiowskim Centrum Onkologii Szpital Specjalistyczny im. Sz. Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne