Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Ratowanie zabytkowych kopalni

03 Czerwiec 2020 
Na stronach Rządowego Centrum Legislacji zamieszczono przygotowany przez Ministerstwo...

Unijna pomoc w dobie kryzysu

03 Czerwiec 2020 
Podczas debaty „Unia Europejska – odpowiedź na kryzys”, która odbyła się pierwszego dnia...

Kolejne zmiany w zamówieniach...

03 Czerwiec 2020 
Rada Ministrów 20 maja przyjęła projekt ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów...

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Data publikacji: 03-06-2020 Autor: Agnieszka Szulakowska

Na podstawie analizy orzecznictwa KIO oraz sytuacji występujących w praktyce omawiamy zasady żądania, wnoszenia, rozliczania zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zagadnienia związane z jego zwrotem.

 

Kwestie związane z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy (dalej również: zabezpieczenie) zostały uregulowane w art. 147–151 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp), z czego art. 147 pzp stanowi podstawę ewentualnego żądania takiego zabezpieczenia, natomiast w art. 148–151 pzp określono szczegółowe zasady związane z jego wnoszeniem i zwrotem.

 

Żądanie zabezpieczenia – prawo czy obowiązek?

 

Zgodnie z dyspozycją art. 147 ust. 1 pzp zamawiający może – niezależnie od wartości przedmiotu zamówienia – żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia. Zatem żądanie od wykonawcy wniesienia takiego zabezpieczenia jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem.

 

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 18 lipca 2013 r., V ACA 248/13
„Równocześnie przepis art. 147 ust. 1 przedmiotowej ustawy, wskazujący, że zamawiający ma wyłącznie prawo, a nie obowiązek ustawowy żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wskazuje na to, że wniesienie zabezpieczenia nie jest nigdy elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze (por. wyr. SA w Poznaniu z 28.12.2007 r., I ACa 1027/07, niepubl.)”.


Wymagania w zakresie zabezpieczenia, w szczególności dotyczące obowiązku jego wniesienia, zamawiający zobowiązany jest zamieścić w dokumentacji postępowania, tj. w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 15 pzp) lub w ogłoszeniu o zamówieniu w przypadku postępowania prowadzonego w trybie licytacji elektronicznej (art. 75 ust. 2 pkt 13 pzp).

 

Cel wniesienia zabezpieczenia

 

Z treści art. 147 ust. 2 pzp wynika, że zabezpieczenie służy zaspokojeniu roszczeń zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego bez konieczności występowania przez niego na drogę sądową.

 

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 21 kwietnia 2009 r. (V ACa 88/09)
„Niewykonanie zobowiązania zachodzi wówczas, gdy w zachowaniu dłużnika nie występuje nic, co odpowiadałoby spełnieniu świadczenia, natomiast nienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce wtedy, gdy zachowanie dłużnika zmierzało do spełnienia świadczenia, jednak osiągnięty przez niego wynik nie spełnia wymogów świadczenia, do którego dłużnik był zobowiązany. (…) o niewykonaniu zobowiązania z reguły nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. Z niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy do czynienia wówczas, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót lub odbiera im cechy wyraźnie oznaczone w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość”.


Dzięki zabezpieczeniu zamawiający, zawierając umowę z wykonawcą, ma gwarancję, że w razie nienależytego wykonania lub niewykonania umowy w łatwy sposób będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia w tym zakresie. Roszczenia te powinny być roszczeniami pieniężnymi. Zabezpieczenie ma zatem dyscyplinować wykonawcę. Wśród roszczeń, które zamawiający będzie mógł pokryć w ramach zabezpieczenia, należy w szczególności wymienić roszczenia o zapłatę:

 

  1. odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania;
  2. kosztów wykonania zastępczego;
  3. odszkodowania z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy wzajemnej;
  4. odszkodowania z tytułu niemożności świadczenia, za którą wykonawca ponosi odpowiedzialność;
  5. odszkodowania z tytułu szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania z umowy wzajemnej;
  6. kary umownej.


Uchwała KIO z 12 lipca 2016 r. (KIO/KD 44/16)
„Skoro ustawodawca nie określił, jakich konkretnie roszczeń w ramach roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy może dochodzić zamawiający od wykonawcy, w tym przede wszystkim nie zawęził ich zakresu, to tym bardziej zamawiający uprawniony jest do żądania odsetek od niezapłaconych kar umownych. Podkreślić należy, że zapłata kary umownej stanowi także część umowy i niezapłacenie tych kar (umownych) stanowi nienależyte wykonanie umowy. Umowę należy bowiem traktować jako całość, zatem każde naruszenie postanowienia umowy może być objęte gwarancją, jaką dostarczyć ma wykonawca”.


Uchwała KIO z 16 sierpnia 2017 r. (KIO/KD 44/17)
„W przypadku, gdy umowa przewiduje obowiązek zapłaty przez wykonawcę kar umownych, ich niezapłacenie przez wykonawcę oznacza, że wykonawca nienależycie wykonał umowę – nie tylko z tytułu, z którego należała się kara umowna, ale także z tytułu niezapłacenia kary umownej. Konsekwencją niezapłacenia kary umownej (a co za tym idzie – nienależytego wykonania umowy w tym zakresie) jest możliwość żądania przez Zamawiającego zapłaty odsetek od niezapłaconych lub zapłaconych z opóźnieniem kar umownych. Każde bowiem naruszenie postanowienia umowy może być objęte gwarancją, jaką dostarczyć ma wykonawca”.


Ponadto zabezpieczenie może służyć również pokryciu roszczeń z tytułu rękojmi za wady (art. 151 ust. 2 pzp), w szczególności określonych w przepisach o rękojmi za wady roszczeń o:

 

  1. obniżenie ceny w przypadku stwierdzenia wad;
  2. naprawienie szkody wynikłej z opóźnienia polegającego na świadczeniu wadliwych rzeczy oznaczonych co do gatunku;
  3. naprawienie szkody wynikłej z konieczności odstąpienia od umowy albo z żądania obniżenia ceny z powodu wady rzeczy sprzedanej;
  4. zwrot ceny, gdy z powodu wady prawnej kupujący był zmuszony wydać rzecz osobie trzeciej.

 

W takim przypadku kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia. Należy zwrócić uwagę na fakt, że z brzmienia art. 151 ust. 2 pzp wynika, że z kwoty zabezpieczenia zatrzymanej na okres rękojmi za wady nie mogą być pokrywane roszczenia z tytułu udzielonej przez wykonawcę gwarancji jakości.

 

Formy zabezpieczenia


Ustawodawca w art. 148 ust. 1 i 2 pzp określił formy, w jakich może być wnoszone zabezpieczenie należytego wykonania umowy. W ust. 1 wymienione zostały formy podstawowe, które zawsze mogą znaleźć zastosowanie według swobodnego uznania wykonawcy. Formy te odpowiadają formom wnoszenia wadium, określonym w art. 45 ust. 6 pzp. W tym zakresie to do wykonawcy należy wybór odpowiedniego sposobu wniesienia zabezpieczenia – zamawiający nie ma prawa mu narzucić preferowanej przez siebie postaci zabezpieczenia ani ograniczyć prawa do wniesienia zabezpieczenia do kilku form spośród wymienionych w omawianym przepisie. Zatem – przykładowo – wykonawca może wnieść 10% ceny całkowitej podanej w ofercie w następujący sposób: 3% w pieniądzu, 5% w gwarancji bankowej i 2% w gwarancji ubezpieczeniowej.


Należy pamiętać, że zamawiający – mimo że wykonawca ma dowolność zastosowania wybranej formy (wybranych form) zabezpieczenia – posiada uprawnienia do weryfikacji zabezpieczenia i zgłoszenia zastrzeżeń, jak również doprecyzowania kwestii nieuregulowanych w pzp. Dlatego warto w treści siwz zastrzec prawo weryfikacji dokumentów zabezpieczenia.


Wyrok KIO z 23 czerwca 2015 r. (KIO 1240/15)
„Nie budzi natomiast zastrzeżeń Izby postanowienie § 19 ust. 6 Wzoru mowy, iż «treść dokumentów stanowiących zabezpieczenie należytego wykonania Umowy zostanie przedłożona do akceptacji Zamawiającego przed zawarciem Umowy». Każdorazowo bowiem zamawiający jest uprawniony, aby sprawdzać, czy treść dokumentów np. dotyczących wadium, czy zabezpieczenie należytego wykonania umowy spełnia przesłanki ustawowe i należycie zabezpiecza interesy zamawiającego”.


Uchwała KIO z 22 lipca 2011 r. (KIO/KU 54/11)
„Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyjaśnień do niej) nie mogą zmieniać bezwzględnie obowiązujących przepisów – a taki walor mają normy wyrażone w art. 141, 148 ust. 1 i 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Zatem niezależnie od ograniczeń wprowadzonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym uprawnienia wykonawców dotyczących wyboru formy zabezpieczenia (materii wprost wynikających z ustawy) wykonawcy uprawnieni są do wniesienia zabezpieczenia zgodnie z ustawą. Zamawiający jest natomiast uprawniony, aby w specyfikacji istotnych warunków zamówienia doprecyzować kwestie ustawą nieuregulowane, jak np. wymagania dotyczące tego, że gwarancja bankowa ma być bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądnie zamawiającego itp.”.


Z kolei w ust. 2 art. 148 pzp wymienione zostały dodatkowe formy wniesienia zabezpieczenia, wymagające uzyskania zgody zamawiającego. Zatem możliwość wniesienia zabezpieczenia w formach określonych w analizowanym przepisie będzie zależała wyłącznie od decyzji zamawiającego. Ustawa nie wskazuje momentu, w którym zamawiający powinien taką zgodę wyrazić. Jednak ze względu na zasady, którymi zamawiający zobowiązany jest się kierować, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, powinien on o tym poinformować już na etapie poprzedzającym składanie ofert – w treści siwz lub ogłoszeniu o zamówieniu.


Wniesienie zabezpieczenia


Zabezpieczenie należytego wykonania umowy może być ustanowione:

 

  1. bezpośrednio przez wykonawcę lub
  2. przez działający na jego rzecz podmiot trzeci.

 

Zabezpieczenie powinno umożliwiać przypisanie wniesionego zabezpieczenia do konkretnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i pozwalać na zrealizowanie celu, dla którego jest ono wymagane.
Gdy zabezpieczenie wnoszone jest w pieniądzu, wykonawca zobowiązany jest wpłacić je przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego, a zamawiający przechowuje je na oprocentowanym rachunku bankowym. Zamawiający zwraca zabezpieczenie wniesione w pieniądzu z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy (art. 148 ust. 5 pzp). Jeśli wadium było wniesione w pieniądzu, to może być ono zaliczone na poczet wymaganego zabezpieczenia jedynie za zgodą wykonawcy (art. 148 ust. 4 pzp).


Dodatkowym sposobem wniesienia zabezpieczenia, zależnym od zgody zamawiającego, jest – w przypadku zamówień, których okres realizacji przekracza rok – możliwość tworzenia zabezpieczenia przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Sformułowanie „z należności” oznacza, że potrącane mogą być tylko kwoty należnego wykonawcy wynagrodzenia za prawidłowo wykonaną i odebraną przez zamawiającego część zamówienia. Aby móc ustanowić zabezpieczenie przez potrącenie, niezbędne jest wniesienie przez wykonawcę – w dniu zawarcia umowy – co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia (art. 150 ust. 4 pzp). Ponadto konieczne jest wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa (art. 150 ust. 6 pzp). Warto podkreślić, że nowelizacją pzp z 2016 r. ustawodawca wprowadził dodatkową regulację odnoszącą się do wnoszenia zabezpieczenia na okres dłuższy niż 5 lat.

 

[...]

 

Agnieszka Szulakowska
doradca, praktyk, prawnik; kierownik WZPiFZ w jst, członek zarządu OSKZP

 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne