Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Ratowanie zabytkowych kopalni

03 Czerwiec 2020 
Na stronach Rządowego Centrum Legislacji zamieszczono przygotowany przez Ministerstwo...

Unijna pomoc w dobie kryzysu

03 Czerwiec 2020 
Podczas debaty „Unia Europejska – odpowiedź na kryzys”, która odbyła się pierwszego dnia...

Kolejne zmiany w zamówieniach...

03 Czerwiec 2020 
Rada Ministrów 20 maja przyjęła projekt ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów...

Zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu

Data publikacji: 02-06-2020 Autor: Michał Zastrzeżyński, Jarosław Rokicki

W jaki sposób nowe regulacje wpłyną na możliwość dokonywania przez zamawiającego zmian treści specyfikacji i ogłoszeń o zamówieniu?

 

Analizując przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: nowe pzp), nie sposób pominąć zmian, jakie wprowadził ustawodawca w zakresie czynności realizowanych po wszczęciu postępowania, a przed upływem terminu składania ofert.


Ograniczenie zmian SWZ


W obowiązującym wciąż stanie prawnym (ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych; dalej: obecnie obowiązujące pzp) zamawiający ma pełne prawo dokonywania zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz). Jedyną – dość oczywistą granicą – jest upływ terminu składania ofert (możliwość zmian dotyczy wyłącznie czasu przed upływem tego terminu). Jednak 1 stycznia 2021 r. zakres zmian wprowadzanych w specyfikacji ulegnie ograniczeniu. Zgodnie z art. 137 ust. 7 nowego pzp w trybie przetargu nieograniczonego, w przypadku gdy zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym – w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia – zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256 nowego pzp. Oznacza to, że możliwość zmian SWZ została zawężona tylko do tych, które w sposób nieznaczny wpływają na zakres zamówienia.


Niestety ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „zakres zamówienia”. Należy przypuszczać, że w omawianym przepisie (art. 137 ust. 7 nowego pzp) chodzi przede wszystkim o istotną zmianę w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu do projektu nowego pzp, w którym można przeczytać: „W związku z powyższym za niedopuszczalną zmianę należy uznać w szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmianę charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż)”1. Projektodawca wskazał jedynie przykładowy katalog niedopuszczalnych zmian, co oznacza, że przesłanki uznania zmiany SWZ za niedopuszczalną mogą być inne.


Wydaje się, że to w orzecznictwie będzie musiała zostać ukształtowana wykładnia praktyczna wskazanej wyżej zasady. Pojawia się bowiem szereg wątpliwości w odniesieniu do tego, co może być uznane za znaczną zmianę zakresu zamówienia, przede wszystkim w przypadku robót budowlanych. Wielokrotnie w wyniku zapytań składanych przez wykonawców dochodzi do szeregu zmian w przedmiocie zamówienia. Na takowe zmiany narażone są w szczególności przedmiary robót.


Zdaniem autorów intencją ustawodawcy nie było zakazanie co do zasady jakichkolwiek zmian, ale jedynie takich, które spowodowałyby zmianę kręgu wykonawców zainteresowanych danym zamówieniem. Źródłem wprowadzonego przepisu był motyw 81 preambuły do dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym: „Należy jednak wyjaśnić, że zmiany te nie powinny być na tyle istotne, by umożliwić dopuszczenie innych kandydatów niż kandydaci pierwotnie zakwalifikowani lub by zainteresować postępowaniem o udzielenie zamówienia dodatkowych uczestników. Taki przypadek wystąpiłby w sytuacji, gdy wprowadzane modyfikacje istotnie zmieniają charakter zamówienia lub umowy ramowej w porównaniu z charakterem pierwotnie określonym w dokumentach zamówienia”. Zatem należy uznać, że celem wprowadzonego do krajowego porządku prawnego przepisu było zakazanie jedynie takich zmian SWZ, które spowodują zmiany kręgu wykonawców zainteresowanych danym zamówieniem.


Nowa regulacja wymaga od zamawiających rezygnacji z dotychczasowych przyzwyczajeń. Do tej pory nie byli oni zobowiązani do analizy konsekwencji wprowadzania zmian w treści siwz. Począwszy od 1 stycznia 2021 r. zmiana specyfikacji będzie musiała być każdorazowo poprzedzona analizą jej skutków dla kręgu potencjalnych wykonawców.


Analogiczny przepis wprowadzono w stosunku do ogłoszenia o zamówieniu. Na podstawie art. 90 ust. 3 nowego pzp w przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym – w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia – zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256 nowego pzp.

 

Konsekwencje zmiany charakteru zamówienia


Wymienione wyżej ograniczenia wymuszają na zamawiających jeszcze większą staranność na etapie przygotowania postępowania. Za niedopuszczalną trzeba uznać sytuację, w której zamawiający przeprowadzi postępowanie bez dołożenia należytej staranności przy opisie przedmiotu zamówienia, a dopiero w wyniku zapytań ze strony wykonawców będzie go precyzował. Należy przypomnieć, że to zamawiający jest odpowiedzialny za sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia.


Niemniej jednak, jeżeli dojdzie do sytuacji, w której zamawiający stwierdzi, że po wszczęciu postępowania konieczne byłoby dokonanie zmiany charakteru zamówienia, w szczególności jego zakresu, to w świetle omawianego przepisu będzie zmuszony do unieważnienia postępowania oraz wszczęcia nowego. Podstawą do unieważnienia postępowania będzie w tym przypadku art. 256 nowego pzp.
Co prawda w przepisie tym ustawodawca posłużył się zwrotem „może”, jednak w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 3 lub art. 137 ust. 7 nowego pzp zamawiający będzie zobowiązany do unieważnienia postępowania. Wspomniany przepis ma bowiem szersze zastosowanie i nie dotyczy tylko i wyłącznie wyżej wymienionej sytuacji.


Tryb podstawowy – brak obostrzeń


W przypadku postępowania prowadzonego w trybie podstawowym właściwym dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne omawiane obostrzenia nie mają zastosowania. Zatem tak jak to ma miejsce obecnie, zamawiający będzie miał prawo do dokonywania zmian treści specyfikacji oraz ogłoszenia o zamówieniu w pełnym zakresie.

 

[...]

 

Michał Zastrzeżyński
zastępca Prezydenta Miasta Sosnowca, odpowiedzialny m.in. za proces udzielania zamówień publicznych


Jarosław Rokicki
adiunkt na Wydziale Administracji i Prawa WSH w Sosnowcu; kierownik Biura Zamówień Publicznych w Urzędzie Miejskim w Dąbrowie Górniczej

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne