Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Velostrada na Górnym Śląsku

01 Kwiecień 2020 
Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia (GZM) przygotowuje budowę bezkolizyjnej trasy...

Jawne otwarcie ofert a...

01 Kwiecień 2020 
W związku z sytuacją zagrożenia epidemiologicznego u zamawiających pojawiają się pytania...

Jak wprowadzać zmiany do umów...

01 Kwiecień 2020 
W trakcie prac nad nowym pzp wykonawcy wskazywali, że większa elastyczność w zakresie...

Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia

Data publikacji: 01-04-2020 Autor: Anna Wojtczyk

W myśl art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

 

Podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania opisana w art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp ma charakter fakultatywny, co oznacza, że możliwość jej zastosowania jest uwarunkowana wypełnieniem obowiązku określonego w art. 24 ust. 6 pzp, który wskazuje na konieczność zamieszczenia podstawy wykluczenia już w ogłoszeniu o zamówieniu, w siwz lub w zaproszeniu do negocjacji.

Należy przy tym wskazać, że jeśli zamawiający w dokumentach postępowania przewiduje zastosowanie fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to nie może odstąpić od wykluczenia wykonawcy, w stosunku do którego dana podstawa zaistniała, bez zmiany ogłoszenia: „w momencie wpisania danej przesłanki fakultatywnej do ogłoszenia staje się ona w danym postępowaniu przesłanką obligatoryjną” (wyrok KIO z 23 marca 2018 r., KIO 434/18).

 

Przesłanki wykluczenia

 

Stosując art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, należy mieć na uwadze, że przepis ten stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE, w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Należy przy tym uwzględnić treść motywu 101 preambuły do tej dyrektywy, w którym wyjaśniono, że instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, i zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy jedynie w wyjątkowych okolicznościach.

 

Informacja o wykluczeniu

 

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający, informując wykonawcę o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający powinien odnieść się do wszystkich przesłanek wynikających z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp (które powinny być spełnione łącznie), a zatem do następujących okoliczności:
a) wykonawca zawarł wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę w sprawie koncesji,
b) umowa ta została zawarta z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 pzp,
c) umowa ta została niewykonana lub wykonana nienależycie w stopniu istotnym,
d) niewykonanie lub nienależyte wykonanie ww. umowy w stopniu istotnym nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
e) niewykonanie lub nienależyte wykonanie ww. umowy w stopniu istotnym doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania,
f) nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Dodatkowo z mocy art. 92 ust. 1a pzp zamawiający powinien wyjaśnić powody, dla których uznał ewentualne dowody przedstawione przez wykonawcę w ramach tzw. procedury samooczyszczenia za niewystarczające.

Zdaniem KIO zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wykluczenia, powołując się na fakt wypełnienia przez wykonawcę odpowiedniej części dokumentu JEDZ. W sprawie zakończonej wyrokiem KIO z 20 marca 2019 r. (KIO 410/19) uwadze zamawiającego uszło, że wykonawca wypowiada się w dokumencie JEDZ jedynie o pewnych faktach. Natomiast ustalenie, jakie fakty przemawiają za spełnieniem przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, jest obowiązkiem zamawiającego (zob. art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp). Interpretacja tych faktów i towarzyszący jej wywód prawny zamawiający musi zawrzeć w uzasadnieniu czynności wykluczenia.

W powołanej wyżej sprawie zamawiający nie podał w uzasadnieniu, jaka konkretnie umowa miała zostać niewykonana lub wykonana nienależycie; nie wskazał też, czy nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a w konsekwencji nie było zatem wiadomo, dlaczego zamawiający uważa, że odpowiedzialność za wcześniejsze rozwiązanie umowy ponosi wykonawca, a nie np. zamawiający. Nie wiadomo też, dlaczego zamawiający uważał, że nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny. Wywodów na ten temat próżno szukać w sporządzonym przez zamawiającego uzasadnieniu.

 

Niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę

 

Nienależytego wykonania umowy nie można automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, konieczne jest bowiem wykazanie, że było ono skutkiem zawinionego działania wykonawcy, w szczególności zamierzenia lub rażącego niedbalstwa oraz że było ono poważne. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy tylko dlatego, że doszło do rozwiązania wcześniej zawartej z wykonawcą umowy. Zamawiający musi przy tym wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem wskazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku, wynikającego z wcześniejszej umowy, nie spełnił. Ponadto konieczne jest wykazanie, że miało to charakter istotny – czyli wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle, albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące (zob. wyrok KIO z 26 marca 2018 r., KIO 454/18).

 

[...]

 

doktor nauk prawnych; kierownik Działu Zamówień Publicznych w Zagłębiowskim Centrum Onkologii Szpital Specjalistyczny im. Sz. Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne