Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

PPP i dofinansowanie UE

26 Luty 2020 
Spalarnie odpadów, które mają powstać w Gdańsku i Olsztynie w formule PPP, realizowane...

Prace konserwatorskie w...

26 Luty 2020 
Muzeum Auschwitz ogłosiło przetarg w celu wyłonienia wykonawcy prac konserwatorskich...

100 obwodnic w 10 lat

26 Luty 2020 
14 lutego rozpoczęły się konsultacje publiczne dotyczące projektu programu budowy 100...

Pozorność umowy konsorcjum

Data publikacji: 26-02-2020 Autor: Bartłomiej Ziółkowski

Czy współpraca podmiotów tworzących konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia może być pozorna? Jeśli tak, to w jakich przypadkach?

 

Umowa konsorcjum to rodzaj umowy nieuregulowanej jako odrębny typ w ustawie Kodeks cywilny. Najprostszą, a jednocześnie trafiającą w sedno definicję konsorcjum zawiera słownik języka polskiego, zgodnie z którym konsorcjum to związek kilku przedsiębiorstw zawarty w celu dokonania wspólnego przedsięwzięcia1. Na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych próżno szukać wyrażonych wprost essentialia negotii, tj. postanowień przedmiotowo istotnych dla tego typu umów. Spojrzenie jednak przez pryzmat celu konsorcjum, czyli dokonania wspólnego przedsięwzięcia, kieruje do art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp), który stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Ponadto treść ust. 4 wspomnianego artykułu informuje o pożądanej przez ustawodawcę pisemnej formie umowy konsorcjum i przyznaje zamawiającemu kompetencję do żądania, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, wglądu w umowę regulującą współpracę konsorcjantów.


Pozorność

 

W celu zdefiniowania pojęcia pozorności warto sięgnąć do dorobku orzeczniczego Krajowej Izby Odwoławczej.

 

Wyrok KIO z 17 maja 2014 r. (KIO 732/14)
„Pozorność może być zwykła (bezwzględna) albo kwalifikowana (względna). W pierwszym wypadku strony nie mają zamiaru wywołać żadnych skutków prawnych, a oświadczenie woli jest nieważne. W drugim przypadku pod czynnością pozorną strony ukrywają inną, rzeczywistą czynność prawną, według której właściwości ocenia się ważność złożonego oświadczenia woli”.

 

Pozorność będzie więc wadą oświadczenia woli polegającą na niezgodności tego oświadczenia z rzeczywistą intencją stron, będzie stanowiła jedynie symulację czynności prawnej, dokonaną w szczególności w celu ukrycia innej czynności prawnej. Tymczasem na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma miejsca dla żadnej pozorności (zob. wyrok KIO z 12 marca 2019 r., KIO 329/19), dlatego też umowa konsorcjum, która zostaje zawarta jedynie pozornie, jest z samej swej istoty niezgodna z pzp.

 

Cel zawarcia pozornej umowy konsorcjum – studium przypadku

 

W orzecznictwie zarzut zawarcia pozornej umowy konsorcjum nie pojawia się zbyt często, jeszcze rzadziej zdarzają się wyroki, które potwierdzają, że działanie takie faktycznie miało miejsce. Można jednak trafić na orzeczenia2 wydane w sprawach, w których taką pozorność zdiagnozowano.


W jednym z takich wyroków wykazano, że owa pozorność miała związek z próbą obejścia zakazu zmiany wierzyciela, ustanowionego przez art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej. Wspomniany przepis stanowi, że czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić po wyrażeniu zgody przez podmiot tworzący. Dodatkowo w ust. 6 cytowanego artykułu dla czynności prawnej dokonanej bez określonej w przepisie zgody przewiduje się najsilniejszą sankcję prawa cywilnego, tj. sankcję nieważności.
Przepisy art. 54 ustawy o działalności leczniczej były i są problematyczne dla podmiotów sektora prywatnego, w szczególności dla firm z branży medycznej, których działalność polega w znacznej mierze na dostarczaniu: sprzętu, wyrobów medycznych oraz leków, właśnie do SPZOZ-ów, które nie zawsze płacą w terminie.


W rzeczywistości polskiej służby zdrowia zadłużenie szpitali stało się wręcz notoryjne, a w związku z kolejnymi próbami jego zmniejszenia, które niestety nie zawsze polegają na spłacie zobowiązań3, firmy medyczne nierzadko sięgają po pomoc specjalistów – kancelarii prawnych czy również firm windykacyjnych. Jednym z rozwiązań, na które wpadają niektóre z przedmiotowych przedsiębiorstw w porozumieniu z firmami windykacyjnymi, jest cesja wierzytelności przysługujących im w stosunku do szpitali. Jako że cesja, na podstawie wspomnianego już art. 54 ustawy o działalności leczniczej była bez zgody podmiotu tworzącego niedozwolona – a zgody tej realnie nigdy nie można było uzyskać, należało ją ukryć pod pozorem innej czynności prawnej. Rozwiązaniem wydało się zawarcie umowy konsorcjum.
Takie działanie wykonawców zostało stwierdzone m.in. w wyroku KIO z 14 marca 2017 r., który zapadł w sprawie KIO 353/17. Wyrok ten został utrzymany przez Sąd Okregowy w Warszawie – orzeczeniem z 14 lipca 2017 r. (XXIII Ga 634/17).


Na gruncie wskazanej sprawy zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum, korzystając z przesłanki zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp, określającej, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Powołał się przy tym na okoliczność, że oferta została złożona przez wykonawców, którzy działali jako konsorcjum nie w celu dalszej wspólnej realizacji zamówienia, lecz w celu uzyskania przez jednego z nich uprawnień do wierzytelności powstałej z tytułu wykonania świadczeń objętych zamówieniem, co miało naruszyć art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej.


[...]

 

Bartłomiej Ziółkowski
aplikant radcowski w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

Spis treści Numer niedostępny Zamów prenumeratę

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne