Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Ochrona zabytków w...

02 Wrzesień 2020 
Ponad 4 mln zł przeznaczył samorząd województwa podkarpackiego na dotacje dla zabytków w...

Serwis e-budownictwo

02 Wrzesień 2020 
2 sierpnia 2020 r. ruszył serwis e-budownictwo (e-budownictwo.gunb.gov.pl).

Sprawozdanie z działalności...

02 Wrzesień 2020 
W sierpniu br. Krajowa Rada Regionalnych Izb Obrachunkowych przedstawiła „Sprawozdanie z...

Zmiana umowy a potencjalny krąg wykonawców

Data publikacji: 26-02-2020 Autor: Konrad Różowicz

Jednym z przejawów „istotności” zmiany umowy jest wpływ tej zmiany na krąg podmiotów zainteresowanych zamówieniem oraz na szanse, jakie poszczególni wykonawcy mają na jego uzyskanie.

 

Trudność stosowania kryterium, które zostało przewidziane w art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a pzp, wynika z nieokreślenia przez ustawodawcę metod, przy wykorzystaniu których powinno nastąpić ustalenie i zweryfikowanie, czy konkretna zmiana warunków zamówienia mogła potencjalnie wpłynąć na krąg wykonawców biorących udział w postępowaniu lub na oferty złożone w postępowaniu.


Przepisy krajowe a dyrektywa


Wskazana we wstępie przesłanka uznania zmiany umowy za istotną jest wzorowana na art. 72 ust. 4 lit. a dyrektywy 2014/24/UE. Co prawda literalnie nie stanowi ona dokładnej kopii regulacji unijnej (zob. tabela: Porównanie…), ale zarówno krajowy, jak i unijny kwalifikator istotności zmiany umowy odwołuje się do:

 

  1. warunków ustanowionych przy udzielaniu zamówienia;
  2. grona wykonawców, którzy potencjalnie wzięli lub mogliby wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
  3. ofert.

 

Trzeci z wymienionych wyżej elementów może wywoływać wątpliwości. Czy w omawianym kontekście sformułowanie „przyjęto by oferty innej treści” może być utożsamiane ze zwrotem „przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta”?


Wprowadzenie innych warunków


Choć w sferze zamówień publicznych pojęcie „warunki” nieodzownie wywołuje skojarzenie z warunkami udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to już samo odwołanie się do angielskiej wersji językowej pierwowzoru art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a pzp (ang. conditions) sugeruje odstąpienie od takiego sposobu pojmowania ww. terminu. Przez warunki, o których mowa w ww. przepisie, należy rozumieć wymogi kontraktowe dotyczące zarówno samego przedmiotu zamówienia (konkretnej usługi, dostawy, roboty budowlanej, w tym również jej cech), jak i sposobu realizacji świadczenia przez wykonawcę (np. terminu, częstotliwości itp.) lub przez zamawiającego (np. zapłaty zaliczki, uiszczania wynagrodzenia), a także inne postanowienia kontraktowe związane z realizacją umowy (np. dotyczące kar umownych).
Ustawodawca w art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a pzp nie wymienił przykładów zmian istotnych (jak to uczynił np. w art. 12a ust. 2 pzp, wskazując kategorie postanowień, których zmodyfikowanie w ogłoszeniu uznaje się apriorycznie za istotne). W konsekwencji w pzp nie określono warunków kontraktowych, których zmodyfikowanie z założenia będzie istotne bądź nieistotne. Ustalenie kwestii musi więc nastąpić każdorazowo w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego.


Zmiana potencjalnego kręgu wykonawców


Ustalając, czy modyfikacja umowy ma charakter istotny czy nieistotny, zmianę warunków kontraktowych należy rozpatrywać m.in. w kontekście kręgu podmiotów, które wzięłyby lub mogłyby wziąć udział w postępowaniu. Wskazany element oceny istotności charakteru zmiany umowy jest szczególnie trudny do weryfikacji m.in. ze względu na konieczność uwzględnienia hipotetycznego grona podmiotów zainteresowanych zamówieniem oraz zachowań tychże wykonawców (podjętych lub możliwych do podjęcia).


W zakresie, w jakim konieczne jest rozważenie zachowań wykonawców, którzy nie wzięli udziału w postępowaniu, ale wzięliby lub mogliby wziąć w nim udział, szczególnie istotne jest uwzględnienie aspektów, które zgodnie z zasadą proporcjonalności wpływają na ustanowione warunki udziału w postępowaniu. Przykładowo:

 

  1. zmniejszenie zakresu zamówienia może skutkować wtórną nieproporcjonalnością wymaganego od wykonawców potencjału ekonomicznego, finansowego, technicznego czy też zawodowego;
  2. zmiana umowy polegająca na redukcji przedmiotu zamówienia może sprawić, że wymogi postawione w zakresie posiadanych kompetencji czy też uprawnień staną się zbędne.

 

Przeprowadzana analiza nie powinna ograniczać się wyłącznie do kwestii związanych z kryteriami kwalifikacji. Te bowiem wyrażają wyłącznie minimalne wymogi podmiotowe, których spełnienie umożliwia udział w postępowaniu. Niemniej jednak sama możliwość udziału w postępowaniu nie stanowi o pozostawaniu w kręgu podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu.

 

[...]

 

Konrad Różowicz
prawnik współpracujący z Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna Sp. k. w Poznaniu

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne