Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Ratowanie zabytkowych kopalni

03 Czerwiec 2020 
Na stronach Rządowego Centrum Legislacji zamieszczono przygotowany przez Ministerstwo...

Unijna pomoc w dobie kryzysu

03 Czerwiec 2020 
Podczas debaty „Unia Europejska – odpowiedź na kryzys”, która odbyła się pierwszego dnia...

Kolejne zmiany w zamówieniach...

03 Czerwiec 2020 
Rada Ministrów 20 maja przyjęła projekt ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów...

Procedury niekonkurencyjne

Data publikacji: 31-12-2019 Autor: Konrad Różowicz
Paradygmat otwartości zamówień publicznych na konkurencję doznaje ograniczeń w trybach negocjacji bez ogłoszenia i zapytania o cenę, dlatego przepisy dotyczące ich stosowania muszą być interpretowane ściśle.
 
W przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia ograniczenie konkurencyjności przejawia się przede wszystkim w tym, że zamawiający negocjuje warunki umowy z wybranymi przez siebie wykonawcami. W trybie zapytania o cenę dodatkowo ograniczono katalog premiowanych w ramach oceny ofert propozycji transakcyjno-kontraktowych wyłącznie do ceny. Ze względu na ich niekonkurencyjność wskazane tryby są trybami szczególnymi, których zastosowanie jest możliwe wyłącznie w ściśle określonych sytuacjach i na ustawowo wyznaczonych warunkach. 
 
Naruszenie przepisów pzp
 
Negocjacje bez ogłoszenia i zapytanie o cenę, poza wyżej wskazanymi cechami wspólnymi, łączy również to, że w 2018 r. zostały zastosowane w niewielkim odsetku postępowań – odpowiednio w 0,11% i 1,86%1. Stosunkowo rzadkie wykorzystanie omawianych trybów nie oznacza jednak, że są one każdorazowo stosowane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp). Należy zaznaczyć, że liczba orzeczeń, jakie w ostatnich latach wydała KIO w warunkach zastosowania ww. trybów, jest zdecydowanie mniejsza niż liczba orzeczeń dotyczących zastosowania trybu najmniej konkurencyjnego – zamówienia z wolnej ręki. Przyczyn powyższego można upatrywać nie tylko w mniejszej popularności omawianych trybów względem trybu z wolnej ręki, ale również w okoliczności, że nawet nieprawidłowe zastosowanie wskazanych trybów w mniejszym zakresie narusza interesy podmiotów rynkowych, albowiem generuje większe prawdopodobieństwo zaproszenia do udziału w postępowaniu wszystkich konkurentów, którzy co do zasady nie będą kwestionowali zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zapytania o cenę, bo tryb ten może być dogodny również dla nich. 
 
Analiza orzecznictwa ukazuje, że podstawowym rodzajem naruszeń jest skorzystanie z jednego z omawianych trybów w sytuacji, która – w myśl przepisów prawa – nie upoważnia do jego zastosowania. Przyczyną tego stanu rzeczy jest fakt sformułowania niektórych przesłanek stosowania ww. trybów za pomocą zwrotów nieostrych, których granice są trudne do określenia (szeroki zakres rozmycia pojęć – tzw. strefy szarości). W rezultacie nawet gdy zamawiający zapozna się z przepisem i podda go interpretacji, to nie o każdej sytuacji będzie mógł orzec niewątpliwie, czy pozostaje ona w zakresie przesłanki czy poza jej granicą.
 
Dorobek orzeczniczy wskazuje na występowanie również innych naruszeń, polegających np. na braku uzasadnienia faktycznego i prawnego zastosowania trybu szczególnego (zob. orzeczenie GKO z 29 stycznia 2018 r., BDF1.4800.35.2017) czy nieudostępnieniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej na stronie internetowej (uchwała KIO z 30 wrześ­nia 2014 r., KIO/KD 86/14), jednak mają one zasadniczo charakter incydentalny. 
 
Negocjacje bez ogłoszenia
 
W trybie negocjacji bez ogłoszenia zamawiający prowadzi negocjacje z wybranymi przez siebie wykonawcami, których następnie zaprasza do składania ofert. 
 
Zaproszenie musi zostać skierowane do takiej liczby wykonawców, która gwarantuje konkurencję, zasadniczo nie mniejszej niż 3. Zamawiający może zaprosić dwóch wykonawców, uzasadniając to specjalistycznym charakterem zamówienia limitującym liczbę wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Wykazanie tego jest obowiązkiem zamawiającego. 
 
Katalog przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia został wyrażony w art. 62 ust. 1 pzp i obejmuje cztery pozycje. Dwie odwołują się do uprzednio podjętych przez zamawiającego działań: nieskutecznego przeprowadzenia postępowania w trybie przetargowym (art. 62 ust. 1 pkt 1 pzp) lub przeprowadzenia konkursu, w którym nagrodą jest zaproszenie do negocjacji (art. 62 ust. 1 pkt 2 pzp). Kolejna wskazuje, że tryb ten może zostać zastosowany również w sytuacji, w której przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych (art. 62 ust. 1 pkt 3 pzp). Wyrażona w art. 62 ust. 1 pkt 4 pzp przesłanka pozwala zamawiającym zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia w sytuacjach awaryjnych, gdy występuje pilna potrzeba udzielenia zamówienia. 
 
Każda z ww. przesłanek ma charakter rozłączny, a więc zaistnienie nawet tylko jednej z nich jest wystarczające do tego, by zamawiający mógł skorzystać z trybu negocjacji bez ogłoszenia. 
 
Opierając się na analizie orzecznictwa oraz doświadczeniu własnym, z dużą dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, że negocjacje bez ogłoszenia w większości przypadków stosowane są na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 1 pzp albo art. 62 ust. 1 pkt 4 pzp. W obu tych przesłankach ustawodawca posłużył się zwrotami nieostrymi, które z jednej strony zapewniają większą elastyczność przepisów, ale z drugiej skutkują zwiększonym stopniem niepewności przy kwalifikacji konkretnego stanu faktycznego względem treści przepisu. 
 
[...]
 
Konrad Różowicz
prawnik współpracujący z Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna Sp. k. w Poznaniu 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne