Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Pakiet wolnościowy

27 Listopad 2019 
Prawo budowlane ma się stać proobywatelskie, deregulacyjne i wolnościowe – taki cel...

Realizacja programów unijnych

27 Listopad 2019 
Portal Funduszy Europejskich opublikował dane dotyczące postępów w realizacji programów...

Zmiana ustawy o zasadach...

27 Listopad 2019 
6 listopada 2019 r. Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy o zmianie ustawy o zasadach...

Zasady zawierania umów – nowe regulacje

Data publikacji: 27-11-2019 Autor: Marta Lipińska, Michał Sękowski

Jakie zapisy umowne będą już niedługo zakazane, a jakie elementy staną się obowiązkowe dla umów o udzielenie zamówienia publicznego zawieranych na gruncie nowego pzp?

 

W dniu 1 stycznia 2021 r. wejdą w życie przepisy ustawy z dnia 11 wrześ­nia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: nowe pzp), której dział VII obejmuje regulacje dotyczące treści umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa ta wprowadza kilka nowych rozwiązań prawnych, nieznanych na gruncie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: obecnie obowiązujące pzp), w tym m.in. konieczność współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonywaniu umowy, obowiązek zawarcia w treści umowy konkretnych zapisów czy określenie elementów, których umowa zawierać nie może. W niniejszym opracowaniu zostaną one omówione w kontekście art. 433 oraz art. 436 nowego pzp.

Klauzule abuzywne

W treści art. 433 nowego pzp określono, jakie postanowienia nie mogą być zawierane w umowach o zamówienie publiczne.

Wprowadzenie tej regulacji niewątpliwie zasługuje na pozytywną ocenę, gdyż określenie katalogu klauzul abuzywnych (tj. niedozwolonych) powinno pozytywnie wpłynąć na rynek zamówień publicznych oraz zminimalizować niepożądane zjawisko konstruowania umów jednostronnie korzystnych dla zamawiającego.

Jak można wyczytać z treści uzasadnienia do projektu omawianych regulacji: „W dalszym ciągu do umów w sprawie zamówienia publicznego, w zakresie nieuregulowanym niniejszą ustawą zastosowanie znajduje Kodeks cywilny. Jednak specyfika kształtowania treści umowy, która de facto kształtowana jest przez zamawiającego, co powoduje w wielu przypadkach ww. negatywne praktyki, powoduje potrzebę wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do praw i obowiązków stron. Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminację postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”1.

Przechodząc do analizy wprowadzonych przez ustawodawcę klauzul abuzywnych, wskazać należy, że nowe pzp wprowadza ich cztery rodzaje. Warto przy tym nadmienić, iż wprowadzone przez ustawodawcę klauzule abuzywne odzwierciedlają wypracowane na gruncie orzecznictwa sądów powszechnych i KIO poglądy w odniesieniu do zagadnień, których te klauzule dotyczą.

Przed omówieniem poszczególnych klauzul abuzywnych należy jednak wskazać, że klauzul określonych w art. 433 nowego pzp nie można utożsamiać z regulacjami zawartymi w art. 3853 ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc). Wspomniany przepis dotyczy bowiem relacji między przedsiębiorcami a konsumentami. Wprowadzony zaś w art. 433 nowego pzp katalog klauzul niedozwolonych odnosi się do umów zawieranych między zamawiającym a wykonawcą, będących co do zasady podmiotami profesjonalnymi.

Odpowiedzialność za zwłokę

Artykuł 433 pkt 1 nowego pzp zakazuje konstruowania klauzul umownych stanowiących o odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie. Wyjątkiem od tej zasady mają być jedynie uzasadnione okoliczności lub zakres zamówienia. Przypomnieć należy, że nieterminowe spełnienie świadczenia może przybrać postać opóźnienia zwykłego albo kwalifikowanego, tj. zwłoki, natomiast obciążanie wykonawców odpowiedzialnością za opóźnienie było źródłem kontrowersji, które dzięki regulacjom nowego pzp mają być rozwiane.

Na gruncie kc można stwierdzić, że dłużnik dopuszcza się opóźnienia, jeśli uchybia terminowi spełnienia świadczenia określonego w umowie, a w jego braku jeśli nie spełnia świadczenia niezwłocznie po otrzymaniu wezwania ze strony wierzyciela. Zasadniczą różnicę między opóźnieniem a zwłoką określa przepis art. 476 w zw. z art. 471 kc, a wyraża się ona w możliwości przypisania dłużnikowi winy za nieterminowe spełnienie świadczenia.

Zwłoka stanowi zatem „szczególny przypadek nienależytego wykonania zobowiązania, natomiast podstawową okolicznością obciążającą dłużnika jest także w tym wypadku jego wina nieumyślna w postaci niedbalstwa”2. Zgodnie jednak ze stanowiskiem Sądu Najwyższego (dalej: SN) nie będzie można mówić o opóźnieniu w ogóle, jeśli doszło do niego z powodu braku wymaganego współdziałania zamawiającego.

Wyrok SN z 21 września 2006 r. (I CSK 129/06)

„Jeżeli bowiem przyjmujący zamówienie nie spełnia świadczenia z powodu braku potrzebnego do wykonania dzieła współdziałania zamawiającego, to nie zachodzi przesłanka opóźnienia się przyjmującego zamówienie”.

Przekroczeniem ustawowych granic umownego rozszerzenia odpowiedzialności byłoby zatem przyjęcie i ponoszenie przez dłużnika (tu: wykonawcę) odpowiedzialności w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest wynikiem okoliczności, za które odpowiada wierzyciel (tu: zamawiający). Podobne stanowisko zajął SN w wyroku z 27 września 2013 r. (I CSK 748/12), a sama problematyka przenoszenia na wykonawców odpowiedzialności za opóźnienie (nie zaś za zwłokę) była też przedmiotem wielu orzeczeń Izby.

Wyrok KIO z 3 sierpnia 2015 r. (KIO 1546/15)

„Uprawnienie do dochodzenia kar umownych w wypadku zaistnienia opóźnienia (a nie zwłoki) powoduje niesłuszne obciążanie wykonawcy skutkami okoliczności, za które nie będzie on ponosił winy i nie będzie miał żadnego wpływu na ich zaistnienie. Obciążenie wykonawcy ryzykiem za wszelkie zdarzenia prowadzące do nieterminowego spełnienia świadczenia prowadzi do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, będącej jego właściwością, co pozostaje w sprzeczności z zasadą swobody umów, o jakiej mowa w art. 3531 k.c.”

Rozwiązanie proponowane przez ustawodawcę należy uznać za słuszne i oczekiwane przez rynek. Odpowiada ono wyrażanemu w orzecznictwie poglądowi, że obciążanie wykonawcy odpowiedzialnością za opóźnienie nie może abstrahować od generalnej możliwości uwolnienia się od niej w przypadku braku winy wykonawcy w tym opóźnieniu, zgodnie z art. 471 kc.

Okoliczności pozaumowne

Kolejna klauzula abuzywna dotyczy kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

Zdarza się, że zamawiający publiczni wprowadzają do umów katalogi kar umownych, w których określają sankcje za sytuacje niezwiązane z przedmiotem samej umowy lub za okoliczności, które nie mają wpływu na jej wykonanie. Jako przykład można tutaj wskazać umowę o świadczenie usług nadzoru inwestorskiego, w ramach której wprowadzono zapis dotyczący kary umownej za nieprzedłożenie kopii polisy od odpowiedzialności cywilnej.

Omawiana regulacja powinna pozytywnie wpłynąć na rynek zamówień publicznych, minimalizując tego typu sytuacje.

 

[...]

 

Marta Lipińska
aplikant radcowski w GWW Grynhoff i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi Sp.p.; zajmuje się inwestycjami infrastrukturalnymi i zamówieniami publicznymi

Michał Sękowski
radca prawny, partner GWW Grynhoff i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi Sp.p.; odpowiedzialny za praktykę prawa zamówień publicznych i inwestycji infrastrukturalnych 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

Spis treści Numer niedostępny Zamów prenumeratę

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne