Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Pakiet wolnościowy

27 Listopad 2019 
Prawo budowlane ma się stać proobywatelskie, deregulacyjne i wolnościowe – taki cel...

Realizacja programów unijnych

27 Listopad 2019 
Portal Funduszy Europejskich opublikował dane dotyczące postępów w realizacji programów...

Zmiana ustawy o zasadach...

27 Listopad 2019 
6 listopada 2019 r. Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy o zmianie ustawy o zasadach...

Postępowanie dowodowe przy rażąco niskiej cenie

Data publikacji: 27-11-2019 Autor: Justyna Starek

Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług.

 

Brzmienie art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) po zmianie, która nastąpiła wskutek wejścia w życie ustawy nowelizującej z dnia 22 czerwca 2016 r., zostało uszczegółowione. Z regulacji tej wynika obecnie, że instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Dostarczone wskutek takiego wezwania informacje instytucja zamawiająca ocenia w drodze konsultacji z oferentem. W literaturze podnosi się, że: „Dyrektywa nie określa sposobu ani formy prowadzenia takich konsultacji, nie wskazuje również, czy powinno to być wyłącznie jednorazowe wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy może instytucja zamawiająca ma prawo wielokrotnie wzywać wykonawcę do ustosunkowania się do treści oferty, tak aby całkowicie wykluczyć powstałe wątpliwości. Z uwagi na charakter komunikacji pomiędzy wykonawcą i instytucją zamawiającą, która ma formę konsultacji, należy przyjąć, że instytucja zamawiająca powinna dysponować prawem do wezwania wykonawcy do złożenia kompleksowych wyjaśnień oraz możliwością ponownego wezwania wykonawcy do udzielenia odpowiedzi na kwestie, które budzą wątpliwości”1.

Definicja rażąco niskiej ceny

W przepisach pzp nie podano definicji legalnej sformułowania „rażąco niska cena lub koszt”. Nie zawierają jej też inne akty prawne. Jedyną wskazówką przy definiowaniu tego pojęcia są zatem stwierdzenia zawarte w ust. 1 artykułu 90 pzp, gdzie nakazuje się brać pod uwagę zaoferowaną cenę lub koszt. Na tej podstawie ukształtowało się jednolite orzecznictwo, na gruncie którego wypracowano stanowisko, zgodnie z którym punktem wyjścia do rozważań o rażąco niskiej cenie może być tylko cena całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe czy ceny poszczególnych elementów składających się na cały przedmiot zamówienia (zob. np. wyrok KIO z 12 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 963/09).

Przez pewien czas wskazówek w zakresie konieczności badania rażąco niskiej ceny można było szukać jedynie w orzecznictwie. I tak w wyroku z 19 czerwca 2006 r. (UZP/ZO/0-1711/06) zespół arbitrów stwierdził, że oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. W innym wyroku z 19 czerwca 2007 r. (UZP/ZO/0-696/07) podkreślono, że rozbieżności między ceną badaną a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o VAT, wynoszące od 20 do 40%, uzasadniają zakwalifikowanie ceny jako rażąco niskiej. Z kolei KIO w wyroku z 28 października 2010 r. (KIO/UZP 2242/10) podkreśliła, że cena, której poziom został określony w wysokości 50% wartości zamówienia, stanowi niezaprzeczalną podstawę do stwierdzenia, że zachodzą uzasadnione podstawy do uznania tej ceny za rażąco niską.

Dopiero w ramach nowelizacji z 29 sierpnia 2014 r. ustawodawca wprowadził precyzyjne określenie elementu, który decyduje o konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Element ten – określenie procentowej różnicy między ceną szacunkową a ceną zaproponowaną w ofercie – ma zasadnicze znaczenie. Nie budzi przy tym wątpliwości ocennych, gdyż jest wyliczany matematycznie. Oczywiście nie uniemożliwia on badania rażąco niskiej ceny lub kosztu w przypadku braku zaistnienia 30% różnicy między ceną całkowitą oferty a innymi parametrami – decyzja taka w przeważającym stopniu opiera się wówczas na subiektywnej ocenie zamawiającego.

Postępowanie dowodowe

Aby można było rozstrzygnąć, czy cena jest rażąco niska, należy się oprzeć na odpowiednich ustaleniach faktycznych. Każde rozstrzygnięcie musi się bowiem odnosić do ustalonych faktów. Na postępowanie dowodowe składają się czynności związane z dopuszczeniem dowodów, ich przeprowadzeniem, utrwaleniem oraz oceną. Przedmiotem dowodu będą między innymi fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.

Postępowanie dowodowe rozpoczynamy od analizy złożonych ofert w danym postępowaniu w kontekście oszacowanej wartości zamówienia. Szacowanie wartości zamówienia jest pierwszą czynnością przed wszczęciem postępowania, a wynik tego szacowania może zostać podany w ogłoszeniu o zamówieniu, a już na pewno musi być wiadomy w chwili otwarcia ofert.

Kolejnym krokiem jest badanie złożonych ofert. Przepis art. 90 ust. 1a pzp odnosi się bowiem do szczególnej okoliczności, jaka może świadczyć o rażąco niskiej cenie, a mianowicie do sytuacji, w której:

 

  • cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert;
  • cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.


Wszczęcie postępowania wyjaśniającego

W momencie podejrzenia rażąco niskiej ceny zamawiający powinien zwrócić uwagę na to, czy różnica między ceną całkowitej oferty a:

 

  • wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług;
  • średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, lub
  • wartością zamówienia powiększoną o należny VAT, zaktualizowaną z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

wynosi minimum 30%.

Decyzję o wszczęciu postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu podejmuje zamawiający na podstawie oceny złożonych ofert w zakresie oferowanych cen, a w szczególności na podstawie porównania ceny lub kosztu każdej z ofert do wartości zamówienia lub do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Czynność tę wykonuje się na etapie badania i oceny ofert, przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień może nastąpić też w wyniku uwzględnienia odwołania innego wykonawcy, co może mieć miejsce już po wyborze oferty. Niezależnie od tego, czy zamawiający sam uwzględni odwołanie, czy też nastąpi to wskutek wyroku KIO, konieczne w takim przypadku będzie unieważnienie wyboru oferty, przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i dokonanie ponownej oceny ofert.

 

[...]

 

Justyna Starek
właściciel Kancelarii Zamówień Publicznych Justyna Starek; doktorant studiów z zakresu zamówień publicznych; praktyk, szkoleniowiec  

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

Spis treści Numer niedostępny Zamów prenumeratę

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne