Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Pakiet wolnościowy

27 Listopad 2019 
Prawo budowlane ma się stać proobywatelskie, deregulacyjne i wolnościowe – taki cel...

Realizacja programów unijnych

27 Listopad 2019 
Portal Funduszy Europejskich opublikował dane dotyczące postępów w realizacji programów...

Zmiana ustawy o zasadach...

27 Listopad 2019 
6 listopada 2019 r. Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy o zmianie ustawy o zasadach...

Kryteria selekcji w przetargu ograniczonym

Data publikacji: 27-11-2019 Autor: Katarzyna Jachowska
Tagi:    warunki podmiotowe

W jaki sposób korzystać z obiektywnych i niedyskryminacyjnych zasad i kryteriów ustalanych na potrzeby ograniczenia liczby kwalifikujących się kandydatów w wieloetapowych postępowaniach o udzielenie zamówienia?

 

Przed nowelizacją z 2016 r. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) odnoszące się do prowadzenia postępowania w trybie przetargu ograniczonego stanowiły, że jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, to zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny. Wskutek nowelizacji pzp dokonanej ustawą z 2016 r. wprowadzono w tym zakresie pojęcie „kryteria selekcji”, które oznacza obiektywne i niedyskryminacyjne zasady i kryteria ustalone przez zamawiającego na potrzeby ograniczenia liczby kandydatów kwalifikujących się do kolejnego etapu postępowania.

Na podstawie kryteriów selekcji, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający tworzy listę rankingową wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do drugiego etapu przetargu ograniczonego, czyli do złożenia ofert. Jak wskazuje ust. 3 artykułu 51 pzp, jeżeli liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu jest mniejsza niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu, to zamawiający zaprasza do składania ofert wszystkich wykonawców, którzy spełniają te warunki. Oferty mogą być składane tylko przez wykonawców zaproszonych przez zamawiającego (oferta niezaproszonego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie przepisów pzp). Spośród tych ofert zamawiający wybiera najkorzystniejszą.

Przetarg ograniczony a kryteria selekcji

Tryb przetargu ograniczonego charakteryzuje się dwustopniowością i obejmuje etap kwalifikacji wykonawców z wykorzystaniem określonych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji (tzw. prekwalifikacja) oraz etap składania ofert.
Oprócz etapowości postępowania w przetargu ograniczonym specyficzna jest także możliwość ograniczenia przez zamawiającego liczby wykonawców, którzy będą mogli wziąć udział w postępowaniu (liczba ta nie może być mniejsza niż 5 i większa niż 20). Z praktycznych obserwacji wynika, że zamawiający bardzo rzadko ustalają tę liczbę na poziomie powyżej dziesięciu, przyjmując zazwyczaj minimalną dopuszczalną liczbę – 5.

Ponieważ stosownie do art. 51 ust. 3 pzp, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprosi do składania ofert wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji, konieczne jest określenie, w jaki sposób ustalić, którzy wykonawcy zostaną zaproszeni do złożenia oferty, w sytuacji gdy warunki udziału w postępowaniu spełni więcej wykonawców niż wynosi limit określony przez zamawiającego.

Zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6 pzp zamawiający zobowiązany jest określić kryteria selekcji, na podstawie których dokona kwalifikacji wykonawców zaproszonych następnie do złożenia oferty, już w treści ogłoszenia. Ustawa nie reguluje jednak zasad ustalania kryteriów selekcji – zamawiającym pozostawiono tu pewną swobodę, choć należy podkreślić, że kryteria selekcji powinny być ustalane w sposób niedyskryminacyjny, przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp muszą być one obiektywne i niedyskryminujące.

Zauważyć trzeba, że co prawda kryteria te nie muszą być związane z przedmiotem zamówienia, ale niecelowe wydaje się premiowanie wykonawców mających doświadczenie w realizacji zamówień o innej specyfice niż przedmiot danego zamówienia. Takie kryteria mogą być bowiem obiektywne i niedyskryminacyjne, ale będą prowadziły do wyłonienia wykonawcy, który niekoniecznie daje rękojmię należytego wykonania umowy.

Kryteria selekcji mogą, ale nie muszą być powiązane z warunkami udziału w przetargu ograniczonym, jakie zamawiający określa w treści ogłoszenia. Przykładowo: nawet gdy warunki udziału w przetargu ograniczonym odnoszą się do liczby zrealizowanych robót budowlanych, to kryteria selekcji również mogą się odwoływać do liczby wykonanych robót i kwalifikować wykonawców, którzy wykażą się największą ich liczbą.

Zamawiający ma swobodę w ich kształtowaniu, a tym samym ma możliwość elastycznego dostosowania metody prekwalifikacji do warunków danego postępowania o udzielenie zamówienia.

Należy podkreślić, że obecne przepisy umożliwiają przeprowadzenie prekwalifikacji wykonawców w ramach kryteriów selekcji także na podstawie innych zasad, np. w odniesieniu do obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów wykraczających poza warunki podmiotowe, zgodnie z treścią art. 22 ust. 1b pzp.

Celem kryteriów selekcji w przetargu ograniczonym jest ustalenie ograniczonej grupy wykonawców, którzy po ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostaną zaproszeni do złożenia ofert.

Ustalenie kryteriów selekcji następuje w treści ogłoszenia o zamówieniu. Ocena spełniania kryteriów selekcji odbywa się na etapie kwalifikacji wykonawców na podstawie informacji zawartych w oświadczeniach wstępnych, o których stanowi art. 25a pzp, oraz środków dowodowych określonych przez zamawiającego. Co do zasady odnoszą się one do wskazanych przez zamawiającego zdolności wykonawców – na etapie ich oceny nie ma jeszcze ofert. Kryteria selekcji mogą dotyczyć kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej tych samych lub innych niż te, które odnoszą się do minimalnych zdolności określonych jako warunki udziału w postępowaniu. Po dokonaniu ich oceny zamawiający ustala grupę wykonawców, których zaprosi do kolejnego etapu.

Potencjał podmiotu trzeciego

Przed zmianą pzp w 2016 r. istniał w doktrynie oraz w orzecznictwie KIO pewien spór co do tego, czy z zasobów podmiotu trzeciego można korzystać wyłącznie na potrzeby wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Zwolennicy „pożyczania” potencjału w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu uważali, że skoro art. 26 ust. 2b pzp w brzmieniu przed nowelizacją (obecnie uchylony)1 nie posługiwał się terminem „warunki minimalne”, to nie było rozróżnienia w pozycji wykonawców w postępowaniu ze względu na podstawę wykazywanego przez nich doświadczenia. Przeciwnicy natomiast uważali, że przepis art. 26 ust. 2b pzp nie miał zastosowania na etapie kwalifikacji wykonawców (o którym mowa w art. 48 ust. 2 pkt 8a pzp), miał on bowiem charakter szczególny – wprowadzając wyjątek od zasady, że zamówienie może być udzielone wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu (samodzielnie) – a więc nie mógł służyć wyłonieniu wykonawców, którzy w stopniu najwyższym spełniają wymagania nałożone przez zamawiającego w postępowaniu dwuetapowym. Co za tym idzie, umożliwienie wykazywania przez wykonawców „pożyczonego” doświadczenia w ramach prekwalifikacji wykonawców naruszało ich zdaniem zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców bazujących na doświadczeniu własnym.

Obecny zapis art. 51 pzp nie pozwala na udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca może wykazywać się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu, ponieważ jego treść stanowi, że zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji.

Znowelizowane przepisy wyraźnie odróżniają jednak pojęcie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji od pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. Zgodnie z art. 22a ust. 1 pzp posługiwanie się potencjałem podmiotów trzecich może jedynie służyć potwierdzeniu spełniania określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. W art. 25a ust. 1 pzp także w sposób pośredni wskazano, że użyczyć potencjału podmiotu trzeciego można tylko na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Podsumowując kwestię dotyczącą sporu, wskazać trzeba, że obecne przepisy ustawy w tym zakresie nie dopuszczają możliwości korzystania z potencjału podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 22a pzp w celu wykazania spełniania kryteriów selekcji.

 

[...]

 

Katarzyna Jachowska
prawnik, absolwentka studiów podyplomowych z zakresu zamówień publicznych, specjalista ds. zamówień publicznych 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

Spis treści Numer niedostępny Zamów prenumeratę

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne