Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Pakiet wolnościowy

27 Listopad 2019 
Prawo budowlane ma się stać proobywatelskie, deregulacyjne i wolnościowe – taki cel...

Realizacja programów unijnych

27 Listopad 2019 
Portal Funduszy Europejskich opublikował dane dotyczące postępów w realizacji programów...

Zmiana ustawy o zasadach...

27 Listopad 2019 
6 listopada 2019 r. Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy o zmianie ustawy o zasadach...

Złożenie oferty jako czyn nieuczciwej konkurencji

Data publikacji: 27-11-2019 Autor: Agnieszka Suchecka, Agata Wujewska

Z art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek zweryfikowania otrzymanych ofert pod kątem ich zgodności z przepisami prawa konkurencji, co niejednokrotnie może sprawiać istotne trudności praktyczne. Jak spośród otrzymanych ofert rozpoznać tę, wobec której ziściła się powyższa podstawa prawna odrzucenia?

 

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z przepisu tego wynika obowiązek weryfikacji złożonych ofert pod kątem zgodności z zasadami uczciwej konkurencji. Obowiązek ten został również wyrażony w ogólnych zasadach pzp określonych w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Definicja czynu nieuczciwej konkurencji

Ustawodawca w pzp nie zdefiniował jednak pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji, odsyłając w tym zakresie do „przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.

Dla ustalenia, co należy rozumieć przez pojęcie „czyn nieuczciwej konkurencji”, kluczowe znaczenie będą miały zatem przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk), w tym zwłaszcza definicja zawarta w art. 3 ust. 1 uznk, zgodnie z którą: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Należy jednak zaznaczyć, że z uwagi na otwarty charakter definicji z art. 3 ust. 1 uznk w orzecznictwie1 przyjmuje się, iż przy ocenie, czy dane działanie lub zaniechanie nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale także przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (w tym zwłaszcza jej art. 6).

Warto zwrócić uwagę na wyrok Sądu Apelacyjnego (dalej: SA) w Katowicach z 6 czerwca 2007 r., w którym szerzej omówiono przesłanki czynu stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji:

Wyrok SA w Katowicach z 6 czerwca 2007 r. (V ACa 253/07)

„Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz odpowiedniej kwalifikacji pod względem prawnym. Aby przyjąć popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest kumulatywne spełnienie przesłanek: związku działania podlegającego ocenie z działalnością gospodarczą, sprzeczności czynu z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrożenia lub naruszenia tym działaniem interesu innego przedsiębiorcy lub klienta”.

Oprócz wprowadzenia przywołanej wyżej generalnej definicji czynu nieuczciwej konkurencji ustawodawca zdecydował się również na stypizowanie konkretnych zachowań, które kwalifikuje się jako niedozwolone. Wymieniono je (jako przykładowe) w art. 3 ust. 2 uznk, a opisano w kolejnych przepisach tej ustawy:

1) wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa;

2) fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług;

3) wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług;

4) naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa;

5) nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy;

6) naśladownictwo produktów;

7) pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie;

8) utrudnianie dostępu do rynku;

9) przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną;

10) nieuczciwa lub zakazana reklama;

11) organizowanie systemu sprzedaży lawinowej;

12) prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.

Nadmienić należy również, że od dnia 1 stycznia 2020 r., na mocy ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia zatorów płatniczych (DzU z 2019 r., poz. 1649), katalog stypizowanych ustawowo czynów nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ulegnie poszerzeniu o proceder „nieuzasadnionego wydłużania terminów zapłaty za dostarczane towary lub dokonane usługi”. Zgodnie z dodanym art. 17g uznk za czyn taki uznawane będzie w szczególności:

1) naruszenie przepisów ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu opóźnieniom w transakcjach handlowych;

2) rażące odstępstwo od dobrych praktyk handlowych naruszające zasadę działania w dobrej wierze i zasadę rzetelności;

3) niedostosowanie do harmonogramu dostawy towarów lub harmonogramu wykonania usługi, lub

4) nieuwzględnienie właściwości towaru lub usługi, które są przedmiotem umowy.

Praktyczne zastosowanie przepisów uznk w postępowaniu o udzielenie zamówienia

Sformułowanie przez ustawodawcę otwartego katalogu czynów nieuczciwej konkurencji należy uznać za zjawisko pozytywne – umożliwia to bowiem bieżące reagowanie na modyfikacje modus operandi podmiotów stosujących praktyki antykonkurencyjne. Z drugiej jednak strony owa otwartość katalogu i związana z tym nieostrość pojęć mogą utrudniać zamawiającym w praktyce poprawne rozpoznanie oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, i podjęcie na tej podstawie decyzji o jej odrzuceniu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że każdy przypadek zamawiający powinni traktować indywidualnie, co wymaga niejednokrotnie skomplikowanej analizy nie tylko samej treści złożonej oferty, ale również okoliczności faktycznych i prawnych związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia i specyfiką zamawianego świadczenia.

W tym zakresie nieocenioną wskazówką dla zamawiających może być bogate orzecznictwo, stanowiące odpowiedź na potrzebę dokładniejszego opisu zjawiska nieuczciwej konkurencji oraz jego przesłanek, gdzie konkretne rodzaje zachowań analizowane są pod kątem uznawania ich za czyny nieuczciwej konkurencji.

Na podstawie wspomnianego orzecznictwa, a także polskiej praktyki zamówień publicznych wyróżnić można cztery najczęściej pojawiające się typy czynów nieuczciwej konkurencji: manipulację cenową, manipulację innymi kryteriami oceny, wprowadzanie w błąd zamawiającego oraz zmowy przetargowe2. Poniżej zostaną one omówione szerzej.

Manipulacja cenowa

Jednym z najpowszechniejszych przypadków, w których wykonawcy dopuszczają się czynów nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest zastosowanie w ofercie wszelkiego rodzaju manipulacji ceną ofertową, tak że nie odpowiada ona cenie rynkowej za dane zamówienie. Najczęstszą sytuacją, w której można się dopatrywać potencjalnego czynu nieuczciwej konkurencji, będzie zaoferowanie przez danego wykonawcę rażąco niskiej ceny za dane zamówienie. Należy jednak podkreślić, że wystąpienie rażąco niskiej ceny ofertowej nie może być w żadnym wypadku traktowane automatycznie jako równoznaczne z dopuszczeniem się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji. Wniosek ten potwierdza sama regulacja ustawowa – w art. 89 przesłankę odrzucenia oferty ustanowiono oddzielnie dla przypadku, gdy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp), a oddzielnie dla sytuacji zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp). Na powyższe wskazała również KIO:

Wyrok KIO z 29 czerwca 2016 r. (KIO 1066/16)

„Złożenie oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) stanowi odrębną od zaoferowania ceny rażąco niskiej (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy. Złożenie przez wykonawcę oferty, która zawiera rażąco niską cenę, nie może więc oznaczać, że oferta takiego wykonawcy podlega automatycznemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp”.

W wyroku Izby z 8 marca 2018 r. wskazano natomiast, że o jednoczes­nym wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji w przypadku złożenia oferty z zaoferowaną ceną poniżej kosztów własnych można mówić w sytuacji, gdy wykonawca nie tylko zaoferował cenę zaniżoną, ale też działał w tym zakresie w sposób świadomy, dążąc w ten sposób do wyeliminowania innego przedsiębiorcy z rynku.

Wyrok KIO z 8 marca 2018 r. (KIO 322/18)

„Uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji musi być traktowane jako rozwiązanie wyjątkowe, w szczególności, jeśli weźmie się pod uwagę swobodę ustalania i różnicowania cen w gospodarce wolnorynkowej. Dlatego za nieuczciwą sprzedaż poniżej kosztów własnych ustawodawca uznał jedynie taką sprzedaż, która jest podejmowana w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w celu zajęcia jego miejsca na rynku, stworzenia sobie warunków umożliwiających dyktowanie cen lub innych warunków umów. Nawet sama sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu nieuczciwej konkurencji – konieczne jest wykazanie, że doszło do eliminacji przedsiębiorców na skutek świadomego, celowego działania przedsiębiorcy”.

 

[...]

 

Agnieszka Suchecka
radca prawny, lider zespołu Budownictwo Infrastruktura Transport w Kancelarii Radców Prawnych Brudkiewicz, Suchecka S.K.A.

Agata Wujewska
radca prawny w zespole Budownictwo Infrastruktura Transport w Kancelarii Radców Prawnych Brudkiewicz, Suchecka S.K.A. 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

Spis treści Numer niedostępny Zamów prenumeratę

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne