Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Zamówienia dodatkowe i uzupełniające na roboty budowlane

Zamówienia dodatkowe i uzupełniające na roboty budowlane
 

Paweł Banasik

Twoja cena: 10,00 zł / 119,00 zł

Zamów

Nowe Prawo zamówień...

30 Październik 2019 
14 października 2019 r. Prezydent RP podpisał zupełnie nowe – długo procedowane i...

Muzeum Sztuki Nowoczesnej

30 Październik 2019 
Budowa nowego budynku Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie rozpoczęła się w czerwcu 2019...

Ogólnopolski Szczyt...

30 Październik 2019 
W dniach 26–27 września 2019 r. w Siedlcach odbyła się V edycja Ogólnopolskiego Szczytu...

Możliwość waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy

Data publikacji: 30-10-2019 Autor: Katarzyna Skiba-Kuraszkiewicz, Tomasz Miś
Tagi:    roboty budowlane

Jak w świetle przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. wygląda kwestia waloryzacji wynagrodzeń w przypadku umów o zamówienie publiczne na roboty budowlane?

 

Sytuacja, jaka miała miejsce w ciągu ostatnich kilkunastu miesięcy w branży budowlanej, tj. gwałtowny wzrost kosztów wykonania robót, w tym zakupu materiałów i kosztów pracy, powodujący nierentowność umów zawieranych w latach ubiegłych i będące tego skutkiem sytuacje „schodzenia” przez wykonawców z budowy, otwarła na nowo dyskusję o konieczności wprowadzania do umów zawieranych w sprawie zamówień publicznych postanowień dotyczących waloryzowania wynagrodzeń wykonawców. Dyskusja ta jest tym bardziej gorąca, że sytuacja, o której mowa, jest dla branży budowlanej powtórką sprzed kilku lat. Warto przy tym zaznaczyć, że podobne kłopoty w ostatnim czasie mają także inne sektory gospodarki (np. sektor odbioru odpadów komunalnych).

Omawiany problem wskazuje na to, że rozwiązania, jakie obecnie funkcjonują w zamówieniach publicznych, są niewystarczające i jako takie wymagają zmiany.

Jak jest obecnie?

Obecnie obowiązujące przepisy co do zasady nie nakładają na zamawiającego obowiązku wprowadzenia do umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień, które gwarantowałyby wykonawcy podwyższenie ustalonego umową wynagrodzenia w z góry określonych sytuacjach. Pewnym wyjątkiem jest tu przepis art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2019 r., poz. 1843; dalej: obecnie obowiązujące pzp).

Filozofia przepisu art. 142 ust. 5 obecnie obowiązującego pzp jest taka, że zmiany przepisów prawa dotyczących wysokości podatku od towarów i usług (VAT) czy innych obciążeń publicznoprawnych związanych z szeroko rozumianym zabezpieczeniem społecznym powinny być dla wykonawców neutralne. Ryzyko ich wystąpienia w toku wykonywania zamówienia publicznego ponieść powinien więc publiczny zamawiający. Powołany przepis, choć niewątpliwie ważny dla wykonawców, w praktyce nie rozwiązuje problemu dla nich najistotniejszego – wzrostu kosztów wykonania zamówienia niebędącego bezpośrednią konsekwencją zmiany przepisów prawa, ale wywołanego zmianą sytuacji rynkowej.

W przypadku zmiany kosztów wykonania zamówienia spowodowanych innymi sytuacjami niż wskazane w art. 142 ust. 5 obecnie obowiązującego pzp wykonawcy pozostaje próba podwyższenia wynagrodzenia na zasadach ogólnych, tj. na podstawie jednej z klauzul wprowadzonych do umowy w myśl art. 144 ust. 1 pkt 1 lub bezpośrednio na podstawie np. art. 144 ust. 1 pkt 3 lub 6 obecnie obowiązującego pzp. Warto zaznaczyć, że opierając się na treści art. 144 ust. 1 pkt 1, zamawiający może i obecnie wprowadzić do umowy o zamówienie publiczne klauzulę waloryzacyjną pozwalającą na zmianę wynagrodzenia wykonawcy w określonych sytuacjach, w tym klauzulę sformułowaną w taki sposób, by po stronie wykonawcy powstało roszczenie o wypłatę przez zamawiającego wynagrodzenia w zwaloryzowanej wysokości (klauzulę działającą w sposób automatyczny, tj. taką, która nie wymaga zawarcia aneksu do umowy). Rozwiązania tego typu w praktyce spotykane są jednak rzadko, zwłaszcza wśród mniejszych zamawiających1.

Istotne przy tym pozostaje, że we wszystkich tych przypadkach, gdy zamawiający nie wprowadzi do umowy klauzuli pozwalającej na automatyczną zmianę wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach z góry określonych, wypłata wynagrodzenia w zwaloryzowanej wysokości wymaga zawarcia przez strony aneksu do umowy, przy czym wykonawca nie ma roszczenia o zawarcie aneksu, a w ślad za tym – o wypłatę wynagrodzenia.

Brak zgody zamawiającego na zawarcie aneksu stawia wykonawcę w trudnej sytuacji. Musi on wykonywać zamówienie, ponosząc wyższe koszty od założonych, bez zwiększonego wynagrodzenia ze strony zamawiającego. W nielicznych przypadkach, gdy sytuacja ta prowadzić będzie do rażącej szkody po stronie wykonawcy, a sam wzrost kosztów wykonania zamówienia spowodowany będzie nadzwyczajną zmianą stosunków niemożliwą do przewidzenia na etapie zawierania umowy, wykonawca będzie mógł wystąpić do sądu, w trybie art. 3571 ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc), o sądowe podwyższenie wynagrodzenia.

Należy podkreślić, że ustawodawca dostrzegł powyższe problemy i tematyka waloryzacji umów w sprawie zamówień publicznych zaczęła wybijać się na pierwszy plan w dyskusji o kierunkach zmian w kontekście nowego prawa zamówień publicznych2. W ostatnim czasie pojawiła się również opinia UZP, w której Urząd stwierdził, że „(…) jeśli będziemy mieli do czynienia ze zmianą umowy wywołaną czynnikami zewnętrznymi, nieprzewidywalnymi na etapie postępowania i niezależnymi od którejkolwiek ze stron stosunku zobowiązaniowego, niepowodującą naruszenia równowagi ekonomicznej między wybranym wykonawcą a zamawiającym, które prowadziłoby do zachwiania pozycji konkurencyjnej takiego wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, zmianę taką można będzie uznać za nieistotną (nawet jeśli prowadzi do zmiany wynagrodzenia) i w konsekwencji za dopuszczalną”3.

Zwieńczeniem tej dyskusji mają być przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: nowe pzp), która 27 września 2019 r. została przekazana Prezydentowi RP do podpisu.

Jakie rozwiązanie proponuje ustawodawca?

W nowym pzp wprowadzono przepis art. 439, który reguluje kwestie waloryzacji wynagrodzeń w umowach w sprawie zamówień publicznych. Analizując jego treść, zwrócić należy uwagę na kilka kwestii.

Po pierwsze, w sytuacji gdy spełnione są warunki określone w ust. 1, a więc gdy umowa o zamówienie zawierana jest na okres dłuższy niż 12 miesięcy i jest to zamówienie publiczne na roboty budowlane lub usługi, wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej będzie obowiązkowe. W świetle art. 440 nowego pzp zamawiający będzie mógł zawrzeć klauzule waloryzacyjne także w innych umowach, tj. w umowach zawartych na okres krótszy niż 12 miesięcy lub w przypadku gdy przedmiotem zamówienia będą dostawy, przy czym podejmując decyzję o wprowadzeniu do takich umów klauzul waloryzacyjnych, zamawiający będzie musiał stosować się do tych samych zasad, do których stosuje się w przypadku, gdy klauzule te wprowadza do umowy obligatoryjnie.

Warto przy tym zauważyć, że nałożenie na zamawiającego obowiązku wprowadzenia do umowy klauzuli waloryzacyjnej nie musi się wiązać z automatyczną waloryzacją wynagrodzenia. Zwraca uwagę fakt, że art. 439 ust. 2 pkt 1 nowego pzp stanowi, iż w umowie określa się poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia.

 

[...]

 

Katarzyna Skiba-Kuraszkiewicz
radca prawny specjalizujący się w zagadnieniach dotyczących pzp, procesów inwestycyjnych oraz gospodarki odpadami; szkoleniowiec i autorka licznych publikacji; partner w Kancelarii Prawnej Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy Sp. k. (SDZLEGAL SCHINDHELM)

Tomasz Miś
radca prawny specjalizujący się w zagadnieniach związanych z prawem zamówień publicznych, w szczególności jego elektronizacją, oraz gospodarką odpadami; autor publikacji z zakresu zamówień publicznych i prawa ochrony środowiska 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

Spis treści Numer niedostępny Zamów prenumeratę

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne