Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Pakiet wolnościowy

27 Listopad 2019 
Prawo budowlane ma się stać proobywatelskie, deregulacyjne i wolnościowe – taki cel...

Realizacja programów unijnych

27 Listopad 2019 
Portal Funduszy Europejskich opublikował dane dotyczące postępów w realizacji programów...

Zmiana ustawy o zasadach...

27 Listopad 2019 
6 listopada 2019 r. Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy o zmianie ustawy o zasadach...

Praktyka udzielania zamówień in-house

Data publikacji: 02-10-2019 Autor: Krzysztof Puchacz, Konrad Cichoń

Na podstawie orzecznictwa KIO i wyników kontroli analizujemy wątpliwości związane ze stosowaniem przepisów dotyczących zamówień udzielanych w trybie z wolnej ręki podmiotom powiązanym.

 

Instytucja zamówień in-house w Polsce znajduje szerokie zastosowanie przede wszystkim w obszarze zadań własnych samorządu terytorialnego realizowanych przez gminne spółki komunalne. W sprawozdaniu UZP z funkcjonowania systemu zamówień publicznych za rok 2018 wskazano, że na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych udzielono w 2018 r. 400 zamówień (w roku 2017 – 293) na łączną kwotę ok. 169,910 mln zł. Zamówienia na usługi udzielane w formule in-house dotyczyły, podobnie jak w roku 2017, przede wszystkim odbioru odpadów komunalnych i usług z tym związanych.

Stosowanie przepisów dotyczących zamówień udzielanych podmiotom powiązanym (zwanych zamówieniami in-house) budzi w praktyce wiele wątpliwości. Autorzy w niniejszym artykule analizują wyniki kontroli przeprowadzonych przez Urząd Zamówień Publicznych i regionalne izby obrachunkowe oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczące postępowań udzielanych przez jednostki samorządu terytorialnego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp.

Przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki w procedurze in-house

Obecnie obowiązujące przepisy o zamówieniach publicznych pozwalają jednostkom samorządu terytorialnego na udzielanie zamówień własnym spółkom komunalnym w trybie zamówienia z wolnej ręki, bez konieczności przeprowadzania przetargu. Możliwość ta obwarowana jest kilkoma warunkami wskazanymi w art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp.

Pierwszym z nich jest warunek kontrolowania takiej spółki przez udzielającego zamówienie (art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a pzp). Kontrola ta musi odpowiadać kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami i polegać na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami takiej spółki. Najczęściej występującą formą kontroli nad spółką w samorządzie terytorialnym – spełniającą ww. wymogi – jest posiadanie większościowego pakietu udziałów lub akcji, pozwalającego na kontrolowanie bieżącej działalności spółki za pośrednictwem rady nadzorczej oraz wybieranego przez nią zarządu.

Kolejny warunek udzielenia włas­nej spółce zamówienia z wolnej ręki dotyczy struktury przychodów spółki (art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b pzp). Zamówienie in-house może uzyskać jedynie taka spółka, której ponad 90% działalności dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego (właściciela). Przy obliczaniu wskazanej wartości procentowej uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez spółkę w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (art. 67 ust. 8 pzp). W przypadku gdy, ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez spółkę lub reorganizację jej działalności1, dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia będą niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych (art. 67 ust. 9 pzp). Ustawodawca nie wskazał, jakie konkretnie metody należy zastosować, prognozując strukturę przychodową spółki w sytuacji braku danych historycznych lub ich nieadekwatności, nie wskazał też okresu, za jaki należy przyjąć tę prognozę. W efekcie udzielającemu zamówienia z wolnej ręki pozostawiono w tym zakresie sporą dowolność.

Ostatnia przesłanka zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie pkt 12 omawianego przepisu dotyczy struktury kapitału spółki – zamówienia in-house mogą być udzielane jedynie spółkom bez bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Aby można było zastosować omawianą procedurę udzielenia zamówienia, wszystkie wyżej wymienione przesłanki muszą wystąpić łącznie.

Udowodnienie zaistnienia przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki

Sam tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem negocjacyjnym i jego zastosowanie stanowi wyjątek od zasady prymatu trybów konkurencyjnych. Dlatego też przesłanki jego zastosowania należy interpretować ściśle, a każdy podmiot, który się na nie powołuje, musi być w stanie dowieść, że przesłanki te zaistniały2.

To na zamawiającym spoczywa obowiązek każdorazowego udowodnienia spełnienia przesłanek uprawniających do stosowania tego trybu3. Zamawiający, stosując przepisy art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, nie powinien mieć problemów z wykazaniem przesłanki pierwszej (kontrola działalności spółki przez zamawiającego) i trzeciej (brak udziału kapitału prywatnego). Dowodami w tym zakresie będą w szczególności: umowa spółki, odpowiednie uchwały właściwych organów, dane z KRS. W przypadku zaś warunku drugiego (struktura przychodów) zamawiający musi dysponować odpowiednimi dokumentami zarówno w przypadku oparcia się na danych historycznych (np. dane z ewidencji księgowej i sprawozdań), jak i w przypadku prognozowania przychodów w kolejnych latach (metoda prognozowania wybrana przez zamawiającego, która jednak nie może budzić wątpliwości co do jej wiarygodności). Należy zwrócić uwagę na wiarygodność dokumentacji, na podstawie której zamawiający podejmuje decyzję o udzieleniu włas­nej spółce zamówienia z wolnej ręki. W ocenie KIO przyjęcie zaistnienia przesłanki dotyczącej poziomu procentowego działalności spółki dotyczącego wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego jedynie na podstawie oświadczenia własnego spółki nie pozwala na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki.

Wyrok KIO z 11 marca 2019 r. (KIO 305/19)

„(…) obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w innym trybie niż przetarg ograniczony i nieograniczony, jest ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Ustalenie to winno opierać się na wiarygodnych i zbadanych danych, nie zaś na informacjach, wobec których sami autorzy analizy przyznają, że nie zostały sprawdzone”.

Zasada wąskiej interpretacji przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp podkreślana jest w wystąpieniach pokontrolnych UZP oraz uchwałach KIO oceniających zastrzeżenia do wyników tych kontroli. UZP traktuje jako naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp podpisanie porozumienia międzygminnego powierzającego zadania gminy innej gminie, która następnie udziela swojej spółce komunalnej zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, obejmującego zapotrzebowanie obu gmin (stron porozumienia). W ocenie UZP i KIO takie rozwiązanie jest niedopuszczalne (zob. uchwała KIO z 31 stycznia 2019 r., KIO/KD 1/19; zob. też wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 czerwca 2013 r., C-386/11).

 

[...]

 

Krzysztof Puchacz
prawnik, wykładowca akademicki, specjalista z zakresu finansów publicznych, kontroli zarządczej, zamówień publicznych i odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych; akredytowany Ekspert ©KFE; były wieloletni pracownik RIO w Lublinie

Konrad Cichoń
prawnik, aplikant przy Okręgowej Radzie Radców Prawnych w Lublinie; specjalista ds. obsługi zamówień publicznych w firmie Krzysztof Puchacz Grupa Doradcza 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne