Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Radiotelefony dla SW

22 Lipiec 2020 
Służba Więzienna (SW) planuje zakup 1241 sztuk radiotelefonów przenośnych wraz z...

Funduszowy pakiet...

22 Lipiec 2020 
Podmioty korzystające z projektów współfinansowanych ze środków unijnych, których...

Tarcza 4.0

22 Lipiec 2020 
Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych...

Kiedy wnieść zabezpieczenie

Data publikacji: 02-10-2019 Autor: Sylwia Mosur-Blezel

Aby ułatwić zamawiającemu dochodzenie roszczeń z powodu nienależytego wykonania umowy albo niewykonania jej w ogóle, ustawodawca ustanowił narzędzie w postaci tzw. zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
 

W art. 148 ust. 1 i 2 pzp wskazano, w jakiej formie wykonawca może wnieść wymagane zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Wszystkie wymienione w tym przepisie formy, z wyjątkiem formy pieniężnej, są papierami wartościowymi wystawianymi przez podmioty inne niż sam wykonawca.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie jest elementem tej umowy, ale odrębnym zobowiązaniem. Co więcej, charakter tego zobowiązania powiązany jest z umową między zamawiającym a wykonawcą, która stanowi osobny stosunek cywilnoprawny. W związku z tym mówimy o tzw. niesamoistnym charakterze zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przypomniał o tym Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 18 lipca 2013 r.

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 18 lipca 2013 r. (V ACa 248/13)

„Wniesienie zabezpieczenia nie jest nigdy elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze”.

Co zostało uregulowane w ustawie

Oprócz form, w jakich wykonawca może wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy, w przepisach pzp uregulowano zasady obowiązujące przy zmianie formy zabezpieczenia (art. 149), a także jego wysokość (art. 150) oraz zasady zwrotu (art. 151). Ustawa nie precyzuje jednak terminu, w jakim wykonawca powinien wnieść wymagane zabezpieczenie. Mając na uwadze fakt, że celem zabezpieczenia jest pokrycie ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, należy uznać, że zabezpieczenie powinno być wniesione przed zawarciem umowy i powinno być ustanowione na cały okres jej obowiązywania. W kręgu podmiotów zaangażowanych w stosowanie przepisów pzp (zamawiający, wykonawcy, kontrolujący postępowania) znajdują się przeciwnicy możliwości wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy już po jej zawarciu. Swoje stanowisko argumentują obowiązkiem prowadzenia przez zamawiającego postępowania o zamówienie publiczne z należytą starannością. Staranność ta powinna się przejawiać m.in. w takim prowadzeniu procedury o zamówienie publiczne, aby interes zamawiającego był maksymalnie zabezpieczony na każdym jej etapie. Podejście takie nie jest pozbawione racji, gdyż zabezpieczenie wniesione przez wykonawcę przed zawarciem umowy umożliwia zamawiającemu dochodzenie roszczeń od wykonawcy już od pierwszego dnia obowiązywania umowy.

Co do zasady, w sytuacji wystąpienia roszczenia zamawiającego powinien mieć on prawo do skorzystania z zabezpieczenia. Ponieważ zabezpieczenie ma charakter pieniężny, również roszczenie zamawiającego wobec wykonawcy powinno mieć taką naturę. Nie jest możliwa sytuacja zatrzymania zabezpieczenia przez zamawiającego i jednoczesne dochodzenie kar umownych z tego samego powodu. Z zabezpieczenia mogą być ściągnięte jedynie kwoty należne zamawiającemu na podstawie danej umowy, np.: kary umowne, odszkodowania czy koszty wykonania zastępczego.

Ewentualny problem kwestionowania postępowania zamawiającego wykonawca może rozstrzygnąć na drodze sądowej. W sytuacji niewniesienia wymaganego zabezpieczenia przed zawarciem umowy zamawiający pozbawiony jest zakładanej przez siebie ochrony zamówienia od początku jego realizacji.

Racjonalne podejście

Wydaje się, że w orzecznictwie ukształtowało się jednolite podejście do określenia terminu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

W sprawie rozstrzyganej wyrokiem KIO z 8 lipca 2010 r. (KIO/UZP 1316/10) wybrany wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w kwocie niższej o 17,36 zł niż wymagana zapisami siwz oraz w terminie innym niż wymagany przez zamawiającego (tj. dzień po terminie wyznaczonym przez zamawiającego na podpisanie umowy). Przy czym z dokumentów w sprawie wynikało, że zabezpieczenie zostało wniesione w formie pieniężnej, a przelew został wykonany z rachunku bankowego wykonawcy na rachunek bankowy zamawiającego w dniu wyznaczonym na podpisanie umowy i wykonawca przedstawił zamawiającemu dowód wykonania przelewu bankowego. Izba uznała, że takie działanie wykonawcy jest niedopuszczalne i że w takiej sytuacji prawidłowo zamawiający wybrał – jako najkorzystniejszą – kolejną złożoną ofertę:

Wyrok KIO z 8 lipca 2010 r. (KIO/UZP 1316/10)

„Odwołujący, dokonując wpłaty zabezpieczenia w kwocie niższej niż wymagana oraz w terminie innym niż bezwzględnie wymagany przez zamawiającego, uchybił przepisowi art. 94 ust. 2 ustawy Pzp. Spełnienie świadczenia bezgotówkowego następuje bowiem – (…) jak słusznie podnosił Zamawiający, cytując uchwałę SN z dnia 4 stycznia 1995 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 164/94 – w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela. W świetle powyższego nie można więc uznać, iż odwołujący wniósł wymagane zabezpieczenie. Dlatego też zamawiający prawidłowo uczynił, dokonując wyboru kolejnej najkorzystniejszej oferty z wszelkimi konsekwencjami dla odwołującego, wynikającymi z niewniesienia przez niego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w tym art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy pzp”.

W innym postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, zamawiający kilkakrotnie na wniosek wybranego wykonawcy przesuwał termin podpisania umowy. Powodem przedłużania tego terminu były uzgodnienia z wystawcą gwarancji ubezpieczeniowej (gdyż wykonawca planował wnieść zabezpieczenie w formie takiej właśnie gwarancji) oraz niemożność stawienia się upoważnionego do zawarcia umowy przedstawiciela wykonawcy.

 

[...]

 

Sylwia Mosur-Blezel
główny specjalista w instytucji współfinansującej projekty unijne i środowiskowe; odznaczona przez Prezydenta RP brązowym medalem za długoletnią służbę 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne