Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Zamówienia dodatkowe i uzupełniające na roboty budowlane

Zamówienia dodatkowe i uzupełniające na roboty budowlane
 

Paweł Banasik

Twoja cena: 10,00 zł / 119,00 zł

Zamów

Nowe Prawo zamówień...

30 Październik 2019 
14 października 2019 r. Prezydent RP podpisał zupełnie nowe – długo procedowane i...

Muzeum Sztuki Nowoczesnej

30 Październik 2019 
Budowa nowego budynku Muzeum Sztuki Nowoczesnej w Warszawie rozpoczęła się w czerwcu 2019...

Ogólnopolski Szczyt...

30 Październik 2019 
W dniach 26–27 września 2019 r. w Siedlcach odbyła się V edycja Ogólnopolskiego Szczytu...

Procentowa wartość zmiany umowy

Data publikacji: 04-09-2019 Autor: Konrad Różowicz
Tagi:    roboty budowlane

W jaki sposób należy obliczać wartość dokonywanych w ramach zamówienia publicznego zmian umowy? Czy zastosowanie reguł matematycznych jest właściwym rozwiązaniem?

 

Do wartości zmiany umowy, ustalanej na podstawie odsetka wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie, odwołują się trzy spośród sześciu przesłanek z art. 144 ust. 1 pzp. Miernikiem tym posłużono się w:


1) art. 144 ust. 1 pkt 2 pzp – warunkując dopuszczalność modyfikacji umowy w celu nabycia dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych m.in. maksymalną 50% wartością zmiany umowy;
2) art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp – dozwalając na zmianę umowy z powodu wystąpienia nieprzewidzianych przez zamawiającego okoliczności, o ile wartość zmiany nie przekroczy 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie;
3) art. 144 ust. 1 pkt 6 pzp – który ustanawia próg modyfikacji de minimis na poziomie 10% (usługi, dostawy) albo 15% (roboty budowlane) wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

 

Pomimo wymiernego i ekonomicznego charakteru przesłanek dopuszczających modyfikację umowy wywołują one wątpliwości interpretacyjne, których rozwiązanie ma istotne znacznie przy weryfikacji prawnej dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego.

 

Kumulacja wartości procentowej zmiany umowy

 

Mimo pewnego zakresu zbieżności przesłanek wyrażonych w art. 144 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 144 ust. 1 pkt 3 lit. b oraz art. 144 ust. 1 pkt 6 pzp w warstwie semantycznej występują między nimi różnice. W art. 144 ust. 1 pkt 2 lit. c pzp posłużono się zwrotem „wartość każdej kolejnej zmiany”, w art. 144 ust. 1 pkt 3 lit. b pzp – sformułowaniem „wartość zmiany”, a w art. 144 ust. 1 pkt 6 pzp – wyrażeniem „łączna wartość zmian”. Porównanie ww. przesłanek skłania do postawienia następujących pytań:

 

  • Czy wartość kilku zmian umowy, dokonanych na podstawie art. 144 ust. 2 pzp, może przewyższać wartościowy próg 50%?
  • Czy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp można dokonać kilku zmian, skoro we wskazanym przepisie mowa jest o „zmianie” w liczbie pojedynczej (odmiennie niż w art. 144 ust. 1 pkt 6 pzp) i nie wskazano na „kolejne zmiany” (tak w art. 144 ust. 1 pkt 2 pzp).

 

W kontekście przedstawionych wątpliwości interpretacyjnych należy odwołać się do treści art. 72 dyrektywy 2014/24/UE, gdzie w ust. 1 lit. b i c posłużono się tożsamym znaczeniowo zapisem: „ewentualny wzrost ceny nie przekracza (nie jest wyższy niż) 50% wartości pierwotnej umowy”. Dodatkowo w obu przesłankach w ramach dyrektywy 2014/24/UE przewidziano, że „w przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich. Takie kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia niniejszej dyrektywy”. Powyższe stanowi argument przemawiający za jednakowym traktowaniem przesłanek zawartych w art. 144 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp, w zakresie, w jakim odwołują się one do wartości procentowej zmiany umowy, a w konsekwencji za przyjęciem, że na podstawie obu ww. przesłanek istnieje możliwość dokonania kilku zmian.

 

Nie można jednak definitywnie wykluczyć, że przez wskazany zabieg (odmienne sformułowanie przesłanek) ustawodawca celowo zawęził treść art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp względem unijnego pierwowzoru (art. 72 ust. 1 lit. c dyrektywy 2014/24/UE). Uwzględniając okoliczność, że ustawodawca krajowy dysponował swobodą w zastosowaniu takiego rozwiązania, należy rekomendować zachowanie ostrożności przy dokonywaniu kolejnych modyfikacji na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp, w szczególności jeżeli ich łączna wartość miałaby przekroczyć próg 50% wartości pierwotnego zamówienia.

Problematyczne jest również ustalenie, czy próg 50% wartości modyfikacji umowy dotyczy każdej kolejnej zmiany z osobna, czy też stanowi on maksymalną łączną wartość wszystkich zmian dokonywanych w oparciu o art. 144 ust. 1 pkt 2 lub 3 pzp. W świetle wskazanych przepisów pzp oraz dyrektywy 2014/24/UE zasadne wydaje się przyjęcie, że ww. próg dotyczy każdej kolejnej zmiany, a nie łącznej wartości dokonanych zmian. Za takim rozumowaniem przemawia również posłużenie się przez ustawodawcę w art. 144 ust. 1 pkt 6 pzp zwrotem „łączna wartość zmian”, który expressis verbis nakazuje sumowanie wartości wprowadzanych modyfikacji. Stosując wnioskowanie a contrario, należy uznać, że ograniczenie takie nie zostało przewidziane w przypadku modyfikacji umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 albo 3 pzp.

W kontrze do ww. argumentacji przywołać można jednak okoliczność, że nie istnieje racjonalne uzasadnienie dla różnicowania sytuacji, w której w ramach jednej czynności prawnej dokonywana jest zmiana umowy o wartości większej niż 50%, od takiej sytuacji, w której rezultat ten jest wywoływany kilkoma aneksami, w szczególności jeżeli zwróci się uwagę, iż w ramach jednej czynności w ujęciu formalnym (zawarcie aneksu do umowy) może zostać wprowadzonych kilka modyfikacji w ujęciu materialnym, a kilka modyfikacji – mimo istnienia między nimi związku – może zostać wprowadzonych kilkoma aneksami. Wzgląd na powyższe może stanowić argument przemawiający za niezasadnością rozpatrywania każdej ze zmian z osobna i koniecznością uwzględnienia ich łącznej wartości, w szczególności jeżeli między zmianami występuje związek przedmiotowy, podmiotowy, temporalny czy też funkcjonalny.

W kontekście powyższego należy zwrócić uwagę na art. 144 ust. 1a pzp zakazujący wprowadzania kolejnych zmian umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W związku z tym konieczne jest ustalenie, czy kolejne zmiany, w tym przekraczające 50% próg wartości modyfikacji, nie będą skutkować obejściem obowiązujących regulacji ograniczających swobodę modyfikacji umów w sprawie zamówienia publicznego. Za działania służące obejściu prawa można uznać m.in. sztuczne dzielenie modyfikacji umowy na drobne części w celu nieprzekroczenia przez każdą z nich progu 50% pierwotnej wartości zamówienia, jak również stosowanie innych metod manipulowania wartościami kwotowymi zmiany umowy.

 

[...]

 

Konrad Różowicz
prawnik współpracujący z Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna Sp. k. w Poznaniu 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne