Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Modernizacja dróg łączących...

31 Grudzień 2019 
O blisko 12 mln euro wzrosną inwestycje w infrastrukturę drogową na polsko-słowackim...

Zamówienia z branży IT dla...

31 Grudzień 2019 
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, który ma ponad 24 mln klientów, ma też największy system...

Centrum Usług Społecznych

31 Grudzień 2019 
Usługi społeczne są ważnym obszarem inwestycji finansowanych z Funduszy Europejskich.

Gwarancja wadialna niezgodna z siwz

Data publikacji: 04-09-2019 Autor: Sylwia Mosur-Blezel
Tagi:    wadium   oświadczenie   siwz   gwarancja

Czy każda rozbieżność między zapisami gwarancji wadialnych a wymogami w tym zakresie zamieszczonymi w siwz dyskwalifikuje ofertę?

 

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość jest równa progom unijnym lub je przekracza, zamawiający zobowiązany jest do żądania od wykonawcy zabezpieczenia składanej oferty poprzez wniesienie wadium. W procedurach o wartości niższej od progów unijnych wymaganie wniesienia wadium nie jest obowiązkowe. Wynika to wprost z art. 45 ust. 1 i 2 pzp.


W treści art. 45 ust. 6 pzp ustawodawca wskazuje zaś następujące formy, w jakich wadium może być wnoszone:

 

  • pieniądz;
  • poręczenie bankowe lub poręczenie spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
  • gwarancja bankowa;
  • gwarancja ubezpieczeniowa;
  • poręczenie udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
     

Wykonawca może wybrać jedną lub kilka z nich, a zamawiający nie ma możliwości zawężenia form, w jakich dopuszcza wniesienie wadium w danym postępowaniu, ani dopuszczenia innych, niewynikających z pzp.

 

Co reguluje ustawa

 

W siwz nie muszą być zamieszczane informacje – powielone wprost z treści pzp – o formach wnoszenia wadium, przesłankach jego zatrzymania oraz terminie jego zwrotu (choć taka praktyka jest stosowana przez zamawiających prawie zawsze). Normy te wynikają bowiem z treści samego aktu prawnego: formy wniesienia wadium reguluje art. 45 ust. 6, przesłanki zatrzymania wadium opisano w art. 46 ust. 4a i 5, a termin zwrotu wadium wynika z art. 46 ust. 1, 1a i 2. Także termin wniesienia wadium został określony w ustawie – w art. 46 ust. 3 pzp.


Ponieważ jednak z art. 36 ust. 1 pkt 8 pzp wynika, że siwz musi zawierać wymagania dotyczące wadium, to można stwierdzić, że obowiązkiem zamawiającego jest jedynie wskazanie kwoty wadium i numeru rachunku bankowego właściwego dla jego wniesienia w formie pieniężnej (zob. wyrok KIO z 2 kwietnia 2015 r., KIO 532/15, KIO 534/15). Wynika to z faktu, że rachunek bankowy właściwy dla wpłat wadium jest indywidualną sprawą każdego zamawiającego, a kwota wadium obliczana jest procentowo od wartości zamówienia (zgodnie z prawem nie może być wyższa niż 3% tej wartości).


Niezależnie od powyższych rozważań w siwz zamawiający powielają wszystkie postanowienia ustawy dotyczące form wnoszonego wadium czy okoliczności jego zwrotu i przepadku, co oczywiście nie jest sprzeczne z przepisami prawa. Jak wynika z wieloletnich obserwacji, nierzadko zamawiający zamieszczają w siwz dodatkowe wymagania dotyczące gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych. Przykładowo zamawiający żądają, aby gwarancja wadialna wskazywała sąd powszechny właściwy dla siedziby zamawiającego jako sąd właściwy do rozpoznawania sporów z tej gwarancji. Tymczasem wykonawcy nie zawsze zwracają uwagę, czy wystawca gwarancji (bank lub ubezpieczyciel) nie wprowadził w dokumencie odmiennych zapisów. Gdyby zatem w omawianym przykładzie dokument gwarancji złożony przez wykonawcę wraz z ofertą zawierał zapis o sądzie właściwym dla siedziby gwaranta, który będzie rozpatrywał ewentualne spory wynikające z przedłożonej gwarancji, to jak ocenić taki dokument wadialny? Aby odpowiedzieć na to pytanie, warto więc zastanowić się, na ile rozbieżności między wymaganiami siwz a zapisami w przedłożonej gwarancji wadialnej uniemożliwią wyegzekwowanie należności z gwarancji wadialnej, gdy ziści się jedna z ustawowych przesłanek zatrzymania wadium.

 

Konsekwencje braku wniesienia wadium

 

Przypomnieć należy, że gwarancja wadialna nie podlega ani wyjaśnieniom w trybie art. 87 ust. 1 pzp lub art. 26 ust. 4 pzp, ani uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 1–3 pzp. Konsekwencją niewniesienia lub nieprawidłowego wniesienia wadium jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp. Oferta podlega odrzuceniu również w przypadku, gdy jej treść nie odpowiada treści siwz, co zostało przewidziane w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Jednak dokument potwierdzający zabezpieczenie oferty wymaganą kwotą wadium nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy, w związku z czym brak jest możliwości zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej za pomocą wadium niezgodnego z wymaganiami siwz (zob. wyrok KIO z 18 czerwca 2013 r., KIO 1312/13). Nie każda wada wniesionego zabezpieczenia wadialnego skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy jako niezabezpieczonej wadium. Niezbędne jest ustalenie, czy zamawiający będzie mógł z wniesionego zabezpieczenia skorzystać, a zatem czy wniesione wadium potwierdza faktyczne zabezpieczenie interesów zamawiającego.

 

Orzecznictwo

Jak wynika z bogatego orzecznictwa KIO, nie zawsze rozbieżność między wymogami siwz dotyczącymi gwarancji wadialnych a zapisami w otrzymanych dokumentach dyskwalifikuje złożoną ofertę.

Brak postanowienia o właściwości miejscowej sądu

Przedmiotem orzekania KIO była ubezpieczeniowa gwarancja wadialna, która nie zawierała zapisu o właściwości miejscowej sądu, wymaganego następującym postanowieniem siwz: „Wszelkie spory dotyczące gwarancji/poręczenia podlegają rozstrzygnięciu zgodnie z prawem Rzeczpospolitej Polskiej i podlegają kompetencji sądu właściwego dla siedziby Zamawiającego”. Konkurujący wykonawca zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej przedmiotową gwarancję wadialną. Swoje stanowisko uzasadniał koniecznością egzekwowania przez zamawiającego zapisów włas­nej siwz. KIO uznała, że dokument będący przedmiotem sporu w pełni zapewniał ochronę interesów zamawiającego na wypadek niedopełnienia przez wykonawcę obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu. Dokument spełniał przesłanki ustawowe, odnosząc się do przepisów dotyczących zatrzymania wadium, wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp. Wobec tego nie mogło być mowy o wadliwości wniesienia wadium. Izba zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego się wykonawcy, że gwarancja nie spełnia dodatkowego wymogu wynikającego z siwz. Inaczej jednak niż odwołujący się wykonawca oceniła braki w treści zapisów:

Wyrok KIO z 30 listopada 2017 r. (KIO 2429/17)

„Klauzula taka nie ma jednak wpływu na skuteczność zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego. Gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona przez przystępującego w pełni pozwalała na bezwarunkową wypłatę kwoty wadium na żądanie zamawiającego, czyli cel wniesienia gwarancji był spełniony. Izba zwraca jednak uwagę, że skoro Zamawiający postawił wymóg dotyczący właściwości miejscowej sądu w gwarancjach wadialnych, to powinien go w odpowiedni sposób egzekwować. W tym zakresie działanie Zamawiającego nie było prawidłowe. Ze względu na fakt, że gwarancja załączona do oferty Przystępującego w pełni odpowiadała celowi żądania wniesienia wadium w postępowaniu, a siedziba gwaranta znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polski, to w ocenie Izby zaniechanie żądania wniesienia poprawionej gwarancji wadialnej nie miało żadnego wpływu na przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji”.

 

[...]

 

Sylwia Mosur-Blezel
główny specjalista w instytucji współfinansującej projekty unijne i środowiskowe; odznaczona przez Prezydenta RP brązowym medalem za długoletnią służbę 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne