Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Modernizacja dróg łączących...

31 Grudzień 2019 
O blisko 12 mln euro wzrosną inwestycje w infrastrukturę drogową na polsko-słowackim...

Zamówienia z branży IT dla...

31 Grudzień 2019 
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, który ma ponad 24 mln klientów, ma też największy system...

Centrum Usług Społecznych

31 Grudzień 2019 
Usługi społeczne są ważnym obszarem inwestycji finansowanych z Funduszy Europejskich.

Brak ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy

Data publikacji: 10-07-2019 Autor: Matylda Grzybowska

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest dobrowolne, jego publikacja zależy od decyzji zamawiającego. Czy mimo to brak opublikowania tego ogłoszenia może być podstawą wniesienia odwołania?

 

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy funkcjonuje w polskim systemie prawa zamówień publicznych od ponad dziewięciu lat. Stanowi ono odpowiednik ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, przewidzianego w przepisach prawa unijnego1. Do krajowego porządku prawnego instytucja ta została wprowadzona nowelą ustawy Prawo zamówień publicznych z grudnia 2009 r.2

Publikacja ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w przypadku trybów, które nie wymagają uprzedniego upublicznienia zamiaru przeprowadzenia postępowania, pozwala zamawiającemu uchronić się przed negatywnymi skutkami wyboru tych trybów w sytuacji, gdy nie zachodzą okoliczności uzasadniające ich zastosowanie. Z kolei wykonawcy mogą dzięki takiemu ogłoszeniu pozyskać wiedzę o przedmiocie zamówień udzielanych w trybach niepoprzedzonych publikacją ogłoszenia przed wszczęciem postępowania. Dodatkowo publikacja ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy umożliwia wykonawcom zakwestionowanie zamiaru udzielenia zamówienia w przedmiotowych trybach w przypadku uznania, że dzieje się to z naruszeniem przepisów pzp. Tym samym ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest jednym z elementów podlegających kontroli wśród czynności podejmowanych przez zamawiających.

Czy jednak przedmiotem kontroli i zaskarżenia orzeczeniem może być sam fakt niezamieszczenia/nieopublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy? Odpowiedź na to pytanie wydaje się oczywista, stąd i orzecznictwo w tym zakresie jest ubogie. Jednak dla przypomnienia warto spojrzeć ponownie na problematykę braku ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy.

Zdaniem ustawodawcy

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy dotyczy trybów, które nie wymagają upublicznienia woli przeprowadzenia postępowania przed jego wszczęciem. Polski ustawodawca przewidział publikację tego ogłoszenia w odniesieniu do trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 2a pzp) oraz trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 66 ust. 2 pzp). W obu tych trybach różnie jednak określono moment publikacji ogłoszenia. W przypadku udzielania zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia momentem publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest wybór oferty najkorzystniejszej. Z kolei gdy zamówienie jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki, momentem publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest moment wszczęcia postępowania, którym – w świetle art. 2 pkt 7a pzp – jest przesłanie wykonawcy zaproszenia do negocjacji.

Jak już wspomniano, ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest odpowiednikiem przewidzianego w prawie unijnym ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante. Użyte w konstrukcji normy unijnej pojęcie „dobrowolny” świadczy o jej dyspozytywnym charakterze, a co za tym idzie – o nieobowiązkowym charakterze samego ogłoszenia. Według Słownika języka polskiego3 dobrowolny to wynikający z wolnej woli, działający bez przymusu. Taką też dobrowolność i fakultatywność ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przewidział polski ustawodawca w konstrukcji norm art. 62 ust. 2a i art. 66 ust. 2, pozostawiając decyzję o dokonaniu publikacji w gestii zamawiających, jako ich prerogatywę.

Zgodnie z art. 62 ust. 2a „Zamawiający, niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (…)”. Możliwość, a nie obowiązek publikacji ogłoszenia przewiduje również art. 66 ust. 2.

Z kolei wyłączną podstawą wniesienia odwołania (szerzej: skorzystania z przewidzianych w pzp środków ochrony prawnej), ustanowioną przez ustawodawcę w art. 180 ust. 1, jest podjęcie przez zamawiającego w postępowaniu czynności niezgodnej z przepisami ustawy lub zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Odwołanie od zaniechania dobrowolnego ogłoszenia

Rozpatrując zatem możliwość złożenia odwołania wobec braku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, należy się zastanowić, czy w obecnym stanie prawnym możliwe jest w gruncie rzeczy wniesienie odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego czynności, do których nie jest on zobowiązany.

Przywołana wyżej norma art. 180 ust. 1, łącznie z art. 180 ust. 2 pzp, wyznacza granice możliwego wzruszenia działań zamawiającego w drodze odwołania – takiego, które nie podlega a priori oddaleniu. Granice określa m.in. rodzaj czynności – muszą to być czynności, których obowiązek podjęcia albo zakaz wykonania stanowiony jest przepisami zawierającymi normy imperatywne (bezwzględnie obowiązujące) i które nie uzależniają ich wykonania – tudzież zaniechania – od woli i swobody zamawiającego.

Zwróciła na to uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27 stycznia 2014 r., podkreślając w nim jednocześnie brak kompetencji Izby do nakazania zamawiającemu podjęcia takich czynności, do których jest on uprawniony.

Wyrok KIO z 27 stycznia 2014 r. (KIO 37/14)

„Do zamawiającego należy ocena, czy danego wykonawcę można uznać za wykonawcę uchylającego się od zawarcia umowy, i to wyłącznie zamawiający podejmuje decyzję, czy w przypadku stwierdzenia ewentualnego uchylania się od zawarcia umowy przez wybranego wykonawcę jest zainteresowany wyborem oferty i zawarciem umowy z wykonawcą, którego oferta, jako kolejna, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Żądanie przez odwołującego nakazania przez Izbę wyrokiem zamawiającemu zastosowania art. 94 ust. 3 p.z.p. należało poczytać za żądanie contra legem, niemożliwe do zaakceptowania. Rozstrzygnięcie Izby nie może nakładać na zamawiającego obowiązku zrealizowania swoich kompetencji mieszczących się wyłącznie w kategoriach dyspozytywnych, a nie imperatywnych, zatem niestanowiących o obowiązku zamawiającego, które mogłoby uzasadniać zarzut zaniechania podjęcia czynności nakazanych ustawą”.

Choć zarzut zaniechania nie dotyczył ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, to – zdaniem autorki – niewątpliwie stanowisko Izby wyrażone w tym wyroku jest w pełni aktualne przy ocenie możliwości złożenia odwołania wobec braku publikacji tego ogłoszenia. Oba przepisy zawierają bowiem normy dyspozytywne, dające zamawiającemu wolną wolę i swobodę decyzyjną co do wykonania czynności w nich określonych.

Mając na względzie dotychczasowe rozważania, w opinii autorki nie może budzić wątpliwości, że zaniechanie publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, jako czynności fakultatywnej, dowolnej, nieobowiązkowej i pozostawionej uznaniu zamawiającego, nie implikuje po stronie wykonawców (także innych podmiotów, o których mowa w art. 179 pzp) możliwości złożenia odwołania. Jednocześnie próba wymuszenia na zamawiającym publikacji takiego ogłoszenia, podejmowana w drodze wyrażonego w odwołaniu żądania, by Izba nakazała zamawiającemu dokonanie tej czynności, będzie działaniem contra legem.

 

[...]

 

Matylda Grzybowska
prawnik, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych; dyrektor Biura Zamówień Publicznych w Polskim Radiu S.A.  

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne