Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Pakiet wolnościowy

27 Listopad 2019 
Prawo budowlane ma się stać proobywatelskie, deregulacyjne i wolnościowe – taki cel...

Realizacja programów unijnych

27 Listopad 2019 
Portal Funduszy Europejskich opublikował dane dotyczące postępów w realizacji programów...

Zmiana ustawy o zasadach...

27 Listopad 2019 
6 listopada 2019 r. Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy o zmianie ustawy o zasadach...

Brak ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy

Data publikacji: 10-07-2019 Autor: Matylda Grzybowska

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest dobrowolne, jego publikacja zależy od decyzji zamawiającego. Czy mimo to brak opublikowania tego ogłoszenia może być podstawą wniesienia odwołania?

 

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy funkcjonuje w polskim systemie prawa zamówień publicznych od ponad dziewięciu lat. Stanowi ono odpowiednik ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, przewidzianego w przepisach prawa unijnego1. Do krajowego porządku prawnego instytucja ta została wprowadzona nowelą ustawy Prawo zamówień publicznych z grudnia 2009 r.2

Publikacja ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w przypadku trybów, które nie wymagają uprzedniego upublicznienia zamiaru przeprowadzenia postępowania, pozwala zamawiającemu uchronić się przed negatywnymi skutkami wyboru tych trybów w sytuacji, gdy nie zachodzą okoliczności uzasadniające ich zastosowanie. Z kolei wykonawcy mogą dzięki takiemu ogłoszeniu pozyskać wiedzę o przedmiocie zamówień udzielanych w trybach niepoprzedzonych publikacją ogłoszenia przed wszczęciem postępowania. Dodatkowo publikacja ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy umożliwia wykonawcom zakwestionowanie zamiaru udzielenia zamówienia w przedmiotowych trybach w przypadku uznania, że dzieje się to z naruszeniem przepisów pzp. Tym samym ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest jednym z elementów podlegających kontroli wśród czynności podejmowanych przez zamawiających.

Czy jednak przedmiotem kontroli i zaskarżenia orzeczeniem może być sam fakt niezamieszczenia/nieopublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy? Odpowiedź na to pytanie wydaje się oczywista, stąd i orzecznictwo w tym zakresie jest ubogie. Jednak dla przypomnienia warto spojrzeć ponownie na problematykę braku ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy.

Zdaniem ustawodawcy

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy dotyczy trybów, które nie wymagają upublicznienia woli przeprowadzenia postępowania przed jego wszczęciem. Polski ustawodawca przewidział publikację tego ogłoszenia w odniesieniu do trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 2a pzp) oraz trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 66 ust. 2 pzp). W obu tych trybach różnie jednak określono moment publikacji ogłoszenia. W przypadku udzielania zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia momentem publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest wybór oferty najkorzystniejszej. Z kolei gdy zamówienie jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki, momentem publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest moment wszczęcia postępowania, którym – w świetle art. 2 pkt 7a pzp – jest przesłanie wykonawcy zaproszenia do negocjacji.

Jak już wspomniano, ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest odpowiednikiem przewidzianego w prawie unijnym ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante. Użyte w konstrukcji normy unijnej pojęcie „dobrowolny” świadczy o jej dyspozytywnym charakterze, a co za tym idzie – o nieobowiązkowym charakterze samego ogłoszenia. Według Słownika języka polskiego3 dobrowolny to wynikający z wolnej woli, działający bez przymusu. Taką też dobrowolność i fakultatywność ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przewidział polski ustawodawca w konstrukcji norm art. 62 ust. 2a i art. 66 ust. 2, pozostawiając decyzję o dokonaniu publikacji w gestii zamawiających, jako ich prerogatywę.

Zgodnie z art. 62 ust. 2a „Zamawiający, niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (…)”. Możliwość, a nie obowiązek publikacji ogłoszenia przewiduje również art. 66 ust. 2.

Z kolei wyłączną podstawą wniesienia odwołania (szerzej: skorzystania z przewidzianych w pzp środków ochrony prawnej), ustanowioną przez ustawodawcę w art. 180 ust. 1, jest podjęcie przez zamawiającego w postępowaniu czynności niezgodnej z przepisami ustawy lub zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Odwołanie od zaniechania dobrowolnego ogłoszenia

Rozpatrując zatem możliwość złożenia odwołania wobec braku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, należy się zastanowić, czy w obecnym stanie prawnym możliwe jest w gruncie rzeczy wniesienie odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego czynności, do których nie jest on zobowiązany.

Przywołana wyżej norma art. 180 ust. 1, łącznie z art. 180 ust. 2 pzp, wyznacza granice możliwego wzruszenia działań zamawiającego w drodze odwołania – takiego, które nie podlega a priori oddaleniu. Granice określa m.in. rodzaj czynności – muszą to być czynności, których obowiązek podjęcia albo zakaz wykonania stanowiony jest przepisami zawierającymi normy imperatywne (bezwzględnie obowiązujące) i które nie uzależniają ich wykonania – tudzież zaniechania – od woli i swobody zamawiającego.

Zwróciła na to uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27 stycznia 2014 r., podkreślając w nim jednocześnie brak kompetencji Izby do nakazania zamawiającemu podjęcia takich czynności, do których jest on uprawniony.

Wyrok KIO z 27 stycznia 2014 r. (KIO 37/14)

„Do zamawiającego należy ocena, czy danego wykonawcę można uznać za wykonawcę uchylającego się od zawarcia umowy, i to wyłącznie zamawiający podejmuje decyzję, czy w przypadku stwierdzenia ewentualnego uchylania się od zawarcia umowy przez wybranego wykonawcę jest zainteresowany wyborem oferty i zawarciem umowy z wykonawcą, którego oferta, jako kolejna, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Żądanie przez odwołującego nakazania przez Izbę wyrokiem zamawiającemu zastosowania art. 94 ust. 3 p.z.p. należało poczytać za żądanie contra legem, niemożliwe do zaakceptowania. Rozstrzygnięcie Izby nie może nakładać na zamawiającego obowiązku zrealizowania swoich kompetencji mieszczących się wyłącznie w kategoriach dyspozytywnych, a nie imperatywnych, zatem niestanowiących o obowiązku zamawiającego, które mogłoby uzasadniać zarzut zaniechania podjęcia czynności nakazanych ustawą”.

Choć zarzut zaniechania nie dotyczył ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, to – zdaniem autorki – niewątpliwie stanowisko Izby wyrażone w tym wyroku jest w pełni aktualne przy ocenie możliwości złożenia odwołania wobec braku publikacji tego ogłoszenia. Oba przepisy zawierają bowiem normy dyspozytywne, dające zamawiającemu wolną wolę i swobodę decyzyjną co do wykonania czynności w nich określonych.

Mając na względzie dotychczasowe rozważania, w opinii autorki nie może budzić wątpliwości, że zaniechanie publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, jako czynności fakultatywnej, dowolnej, nieobowiązkowej i pozostawionej uznaniu zamawiającego, nie implikuje po stronie wykonawców (także innych podmiotów, o których mowa w art. 179 pzp) możliwości złożenia odwołania. Jednocześnie próba wymuszenia na zamawiającym publikacji takiego ogłoszenia, podejmowana w drodze wyrażonego w odwołaniu żądania, by Izba nakazała zamawiającemu dokonanie tej czynności, będzie działaniem contra legem.

 

[...]

 

Matylda Grzybowska
prawnik, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych; dyrektor Biura Zamówień Publicznych w Polskim Radiu S.A.  

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne