Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Pakiet wolnościowy

27 Listopad 2019 
Prawo budowlane ma się stać proobywatelskie, deregulacyjne i wolnościowe – taki cel...

Realizacja programów unijnych

27 Listopad 2019 
Portal Funduszy Europejskich opublikował dane dotyczące postępów w realizacji programów...

Zmiana ustawy o zasadach...

27 Listopad 2019 
6 listopada 2019 r. Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy o zmianie ustawy o zasadach...

Odwołanie a tajemnica przedsiębiorstwa

Data publikacji: 10-07-2019 Autor: Joanna Hołowińska, Piotr Trębicki

Z ustaleniem terminu na wniesienie odwołania dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wiąże się ryzyko wykonawcy wynikające ze swoistej luki prawnej istniejącej na gruncie przepisów pzp.

 

Wykonawca nie powinien pozostawać w niepewności co do terminów, w których może skorzystać ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Niestety tak właśnie się dzieje w przypadku liczenia terminów na wniesienie odwołania dotyczącego nieodtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Brak jednoznacznych uregulowań

Ustawodawca nie uregulował sposobu badania skuteczności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepisy pzp nie wskazują wprost, od jakiego zdarzenia rozpoczyna się bieg terminu do wniesienia odwołania na utajnienie części oferty danego wykonawcy. Zgodnie z treścią przepisu art. 182 ust. 1 w postępowaniu o wartości powyżej progów unijnych odwołanie wnosi się w terminie 10 dni, a w postępowaniu poniżej progów w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Jednak zgodnie z ust. 3 pkt 1 tego artykułu, wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2, odwołanie wnosi się w terminie 10 lub 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zatem jedyne, co jest pewne i wynika wprost z ustawy, to 10- lub 5-dniowy termin na wniesienie odwołania, jednak ustalenie tego, od kiedy rozpoczęcie biegu terminu należy liczyć, każdorazowo stanowi już ryzyko wykonawcy.

Ryzyko jest istotne, ponieważ terminy na wniesienie odwołania określone przepisami pzp mają charakter terminów zawitych – po ich upływie wykonawca traci prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Tym samym wniesienie odwołania po upływie określonego terminu skutkuje odrzuceniem odwołania jako spóźnionego (na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp).

Odstępstwo od zasady jawności

Przed przystąpieniem do analizy sposobów liczenia terminów na wniesienie odwołania należy przypomnieć, że naczelną zasadą obowiązującą w obszarze prawa zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, wyrażona w art. 8 ust. 1 pzp, zgodnie z którą wszystkie dokumenty związane z postępowaniem, te sporządzone przez zamawiającego, jak i te przygotowane przez wykonawców, powinny być jawne i dostępne dla każdego zainteresowanego podmiotu. Odstępstwo od tej zasady uregulowano w art. 8 ust. 3 pzp, który wskazuje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarte w art. 8 ust. 3 pzp postanowienie umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji niepodlegających udostępnieniu.

Pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” zostało zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk). Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, co do których uprawniony przedsiębiorca podjął przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania ich w poufności.

Weryfikacja prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

Dopuszczalne i zgodne z prawem jest zatem, aby każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu zastrzegł część informacji zawartych w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa, pod warunkiem że wykaże zasadność takiego utajnienia. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia.

Tutaj pojawia się jednak problem, gdyż w pzp nie przewidziano, w jakim terminie zamawiający musi przeprowadzić weryfikację ofert w tym zakresie, ani nie przewidziano obowiązku czy trybu przekazywania wykonawcom informacji o zajętym przez zamawiającego stanowisku wraz z jego uzasadnieniem.

Z tego powodu – w przypadku odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofercie – powstaje pytanie o to, jaki dzień należy uznać za moment, w którym powzięto, lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć, wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania na nieodtajnienie oferty, czyli – krótko mówiąc – o to, od kiedy liczyć termin na wniesienie odwołania.

Powzięcie informacji a bieg terminu

Z pewnością najwcześniejszym terminem, w którym wykonawca może się dowiedzieć o samym fakcie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach innych wykonawców, jest termin otwarcia ofert. Jednak jest to również pierwszy termin, w którym sam zamawiający dowiaduje się o tym fakcie. Tym samym należy założyć, że od tego dnia zamawiający potrzebuje stosownego okresu na zbadanie skuteczności zastrzeżenia niektórych informacji czy dokumentów pod względem zaistnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Dlatego sama czynność rozpoczęcia badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców, zgodnie z wieloma orzeczeniami KIO, powinna się rozpocząć niezwłocznie po terminie otwarcia (zob. np. wyrok KIO z 14 lutego 2011 r., KIO 183/11). Jednak rodzi się kolejne pytanie: jaki okres należy uznać za wystarczający dla zbadania zasadności zastrzeżenia i kiedy zamawiający powinien zakończyć tę ocenę oraz poinformować wykonawców o wynikach swojego badania?

Ponownie opierając się na orzecznictwie KIO, należy przyjąć, że najdalszym terminem na zakończenie oceny prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest data, w której zamawiający podejmuje decyzję dotyczącą wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż ta decyzja kończy etap oceny ofert, a tym samym i zasadności utajnienia informacji w ofertach (zob. np. wyrok KIO z 26 stycznia 2012 r., KIO 100/12). Ten sposób określenia początkowego terminu na wniesienie odwołania będzie właściwy, jeżeli przed wyborem oferty najkorzystniejszej zamawiający nie podjął żadnych decyzji odnośnie do prawidłowości utajnienia dokumentów.

 

[...]

 

Joanna Hołowińska
adwokat z Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI

Piotr Trębicki
senior partner, radca prawny z Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne