Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Zamówienia dodatkowe i uzupełniające na roboty budowlane

Zamówienia dodatkowe i uzupełniające na roboty budowlane
 

Paweł Banasik

Twoja cena: 10,00 zł / 119,00 zł

Zamów

Konferencja „Przeszłość dla...

10 Lipiec 2019 
10 czerwca 2019 r. w Warszawie odbyła się konferencja „Przeszłość dla przyszłości....

Projekt nowego pzp przyjęty

10 Lipiec 2019 
19 czerwca 2019 r. Stały Komitet Rady Ministrów przyjął projekt nowej ustawy – Prawo...

Mosty zero waste

10 Lipiec 2019 
W Krakowie trwa budowa mostów kolejowych przez Wisłę. Nowe przeprawy zastąpią użytkowany...

Opcja jako rozszerzenie procentowe

Data publikacji: 25-04-2019 Autor: Agnieszka Szulakowska

Decydując się na skorzystanie z prawa opcji, zamawiający musi wskazać zakres zamówienia, którego realizacja będzie pewna, i zakres, który zostanie poddany prawu opcji.

 

Prawo opcji jest jednym z najdalej idących instrumentów służących zamawiającemu do uelastycznienia procesu inwestycyjnego. Analizując przepisy pzp, a także dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE, nie znajdziemy jednak definicji legalnej tego pojęcia. Odwołując się więc do definicji słownikowej, należy wskazać, że opcja to prawo podjęcia decyzji lub dokonania wyboru.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z 16 grudnia 1975 r. (sprawa 40/73 ECR 975/10/01663) wskazał, że w zakresie, w jakim prawo opcji działa w umowie zawartej przez zamawiającego, stanowi ono klauzulę umożliwiającą zakup dodatkowych ilości za cenę już ustaloną.

Ustalenie wartości zamówienia

Zarówno ustawodawca unijny, jak i krajowy w odniesieniu do prawa opcji zwrócili uwagę wyłącznie na sposób ustalenia wartości zamówienia. Zgodnie z art. 5 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE podstawą obliczenia szacunkowej wartości zamówienia jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji oraz wznowień zamówienia wyraźnie określonych w dokumentach zamówienia. W art. 34 ust. 5 pzp ustawodawca krajowy wskazał zaś, że jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, to przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Z treści przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, że prawo opcji zawiera się w zakresie zamówienia i zamawiający, ustalając wartość zamówienia, powinien uwzględnić również wartość prawa opcji. Należy jednak zwrócić uwagę, że przepis ten dotyczy wyłącznie prawa opcji przy dostawach lub usługach, natomiast odnosi się on wyłącznie do ustalenia wartości przedmiotu zamówienia, dlatego nie powinno się go interpretować w ten sposób, że wykluczona została możliwość stosowania opcji przy zamówieniach na roboty budowlane. Zatem prawo opcji można stosować w przypadku każdego rodzaju zamówienia (dostawy, usługi lub roboty budowlane). Szacując wartość zamówienia na roboty budowlane, zamawiający powinien wziąć pod uwagę regulacje wynikające z art. 34 ust. 5 pzp, art. 32 pzp oraz art. 33 ust. 1 i 2 pzp.

Cel stosowania prawa opcji

Prawo opcji można zastosować w każdym trybie udzielenia zamówienia, w szczególności gdy zamawiający w momencie ogłaszania postępowania o udzielenie zamówienia nie posiada pełnego finansowania uwzględniającego zamówienie podstawowe i opcję, lecz z różnych względów chce rozpocząć jego realizację. W sytuacji uzyskania dodatkowego finansowania zamawiający będzie miał możliwość automatycznego przystąpienia do realizacji pozostałej części zamówienia, co znacznie przyspieszy realizację zamówienia. Warto zaznaczyć, że zakres prawa opcji nie musi być zgodny (tożsamy) z częścią zamówienia, która zostanie na pewno zrealizowana. Potwierdziła to m.in. KIO w wyroku z 10 listopada 2015 r. (KIO 2311/15), stwierdzając, że: „Zamawiający, chcąc skorzystać z prawa opcji, może to uczynić przez rozszerzenie zamówienia o konkretny przedmiot, ale nietożsamy z przedmiotem zamówienia, niemniej związany z zamówieniem podstawowym”.

Na temat postaci prawa opcji wypowiedział się także Sąd Najwyższy w wyroku z 5 maja 2016 r. (II CSK 470/15), wskazując, że ponieważ według polskiego prawa umowa opcji jest umową nienazwaną, to nie musi mieć jednolitego charakteru prawnego. Brak regulacji normatywnej pozwala bowiem na ukształtowanie tej umowy dokładnie według życzeń stron w konkretnej sytuacji. Wyróżnione zatem w piśmiennictwie stanowiska co do charakteru prawnego umowy opcji nie wykluczają się, ale są komplementarne – ilustrują, w jaki sposób strony konkretnej umowy mogą ją ukształtować. Mogą zatem albo nadać jej postać silniejszą (ofertową) i wtedy jednostronne oświadczenie uprawnionego z opcji będzie prowadziło do powstania stosunku prawnego. Alternatywnie strony mogą nadać tej umowie postać słabszą (umowy przedwstępnej), a wtedy uprawniony będzie jedynie mógł żądać zawarcia umowy ostatecznej. Trzeba przy tym zauważyć, że co do zasady w razie wątpliwości pierwszeństwo powinno mieć pierwsze stanowisko, bo tylko ono pozwala na osiągnięcie za pomocą zawarcia umowy opcji całkiem nowego skutku prawnego – w przypadku drugiego stanowiska skutek można by osiągnąć też za pomocą umowy przedwstępnej. Przy czym należy pamiętać, że charakter prawny konkretnej umowy zawsze wymaga indywidualnej oceny.

Prawo opcji ma na celu elastyczną realizację umowy o zamówienie publiczne, przy uwzględnieniu dopuszczonego opcjonalnie marginesu zmian (zob. wyrok KIO z 5 sierpnia 2016 r., KIO 1300/16). Należy jednak pamiętać, że zamawiający, udzielając zamówienia z zastosowaniem prawa opcji, nie mogą całego ryzyka gospodarczego przenosić na wykonawcę. Ponadto prawo opcji jest stosowane w zamówieniach publicznych zgodnie z art. 3531 kc w związku z art. 14 ust. 1 pzp oraz art. 139 ust. 1 pzp przy uwzględnieniu zasady swobody umów. Prawo opcji nie stanowi zobowiązania zamawiającego. Jest ono przysługującym zamawiającemu uprawnieniem – a nie obowiązkiem – do kształtowania zakresu zamówienia publicznego przez złożenie jednostronnego oświadczenia woli o wykonaniu tego prawa.

Zakres zamówienia w sytuacji korzystania z prawa opcji

Zamawiający, którzy planują skorzystać z instytucji prawa opcji, zobowiązani są bardzo szczegółowo określić zakres podstawowy (gwarantowany) zamówienia, obligatoryjny do wykonania przez wykonawcę, oraz zakres fakultatywny, którego udzielenie jest zależne od decyzji zamawiającego.

Wyrok KIO z 26 listopada 2014 r. (KIO 2394/14)

„(…) aby mówić o opcji w zamówieniach publicznych, przedmiot zamówienia powinien być określony jednoznacznie w całym zakresie w SIWZ oraz projekcie umowy. Prawo opcji polega na wyodrębnieniu w ramach udzielanego zamówienia zakresu obligatoryjnego, tj. ilości minimalnej (gwarantowanej) oraz zakresu fakultatywnego, którego udzielenie jest zależne od zamawiającego. Zamawiający, przewidując prawo opcji, jest zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia, wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne skalkulowanie oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać”.

Określając zakres zamówienia, należy również pamiętać, że prawo opcji może dotyczyć zarówno zwiększenia zakresu świadczenia, jak i jego ograniczenia.

Wyrok KIO z 20 listopada 2015 r. (KIO 2399/15)

„Prawo opcji jest legalnym instrumentem przewidzianym w art. 34 ust. 5 p.z.p. i zamawiający jest uprawniony, aby z niego korzystać. Prawo to może dotyczyć zarówno zwiększenia zakresu świadczenia, jak też jego ograniczenia. Zamawiający w ogłoszeniu, jak i w SIWZ podać musi zakres wykonywania prawa opcji, jego warunki techniczne i finansowe oraz czas wykonywania”.

Zakres zamówienia objęty prawem opcji i okoliczności, w jakich może dojść do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane z zachowaniem reguł stosowanych przy opisie przedmiotu zamówienia (art. 29 i n. pzp) w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i umożliwiający złożenie oferty, a w przypadku robót budowlanych – za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych lub programu funkcjonalno-użytkowego w formule „zaprojektuj i wybuduj”.

 

[...]

 

Agnieszka Szulakowska
kierownik wydziału zamówień publicznych i funduszy zewnętrznych w jednostce sektora finansów publicznych; doradca, praktyk, członek zarządu OSKZP 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne