Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Punkty ładowania pojazdów...

25 Kwiecień 2019 
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad otworzyła oferty na dzierżawę 13 miejsc pod...

Wpływ brexitu na zamówienia

25 Kwiecień 2019 
Na nadzwyczajnym szczycie 10 kwietnia br. Rada Europejska zgodziła się przełożyć termin...

Zmiany, zmiany, nowelizacje…

25 Kwiecień 2019 
18 kwietnia 2019 r. weszła w życie ustawa z dnia 9 listopada 2018 r. o elektronicznym...

Doświadczenie konsorcjum

Data publikacji: 25-04-2019 Autor: Magdalena Michałowska
Tagi:    konsorcjum

Na pytania naszych Czytelników przesyłane do redakcji odpowiada Magdalena Michałowska.

 

Czy wykonawcy mogą połączyć się w konsorcjum w każdym przypadku? Czy fakt, że każdy z nich spełnia samodzielnie warunki udziału, powoduje, iż wystąpienie jako konsorcjum staje się niemożliwe?

 

Przyjęcie poglądu, zgodnie z którym jeśli przedsiębiorcy uczestniczący w konsorcjum są w stanie samodzielnie uzyskać i wykonać zamówienie, to konsorcjum jest antykonkurencyjne, prowadzi do sytuacji, w której legalny jest jedynie udział w postępowaniu konsorcjantów, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu (zob. decyzja w sprawie ASTWA i MPO z 31 grudnia 2012 r.; wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w tej sprawie z 10 marca 2015 r., XVII AmA 73/13).

W odniesieniu do wątpliwości dotyczącej tego, czy zawiązanie konsorcjum może stanowić działanie niekonkurencyjne, wypowiedziała się Izba w wyroku KIO z 19 lipca 2018 r. (KIO 1295/18), stwierdzając, że „dla ustalenia, czy przedsiębiorcy naruszyli zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest kumulatywne wykazanie: po pierwsze – faktu zawarcia pomiędzy przedsiębiorcami porozumienia, po drugie – wykazanie, że celem lub skutkiem zawarcia porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, po trzecie – braku wystąpienia przesłanek wyłączających spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 7 i 8 uokik”. W przypadku konsorcjum zawiązanego na potrzeby ubiegania się o udzielenie zamówienia oczywiste jest, że jego uczestnicy uzgadniają ze sobą warunki składanej oferty. W przypadku typowych zmów przetargowych wykazanie faktu uzgadniania warunków składanych oddzielnie ofert przez odrębnie występujących wykonawców stanowi natomiast zasadniczy problem dowodowy (mimo że – zgodnie z definicją porozumienia z art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – są to nie tylko umowy zawierane między przedsiębiorcami, ale wszelkie uzgodnienia w tym zakresie, dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców). We wspomnianym wyroku Izba podkreśliła, że: „Skoro samo zawarcie porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji jest zakazane, w razie wykazania takiego celu nie ma konieczności badania skutków takiego porozumienia. W przypadku typowych zmów przetargowych może stanowić to istotne ułatwienie przy wykazywaniu zaistnienia drugiej z powyżej wyszczególnionych przesłanek”.

Ponieważ wspólne występowanie wykonawców w takim postępowaniu wprost znajduje oparcie w art. 23 pzp, samo złożenie wspólnej oferty w ramach konsorcjum nie może być kwalifikowane jako działanie antykonkurencyjne. Zamawiający musi jednak dokonać szczegółowej analizy w celu sprawdzenia, czy nie wystąpiła sytuacja, w której złożenie jednej oferty przez konsorcjum wynika z zawarcia zmowy przetargowej. Sytuacja taka dotyczy ofert składanych wspólnie przez wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty niezależnie od siebie. O ile składanie oferty przez konsorcja jest zgodne z art. 23 pzp, o tyle zawiązywanie takich konsorcjów, które prowadzą do ograniczenia konkurencji między dwoma podmiotami, które mogły ze sobą konkurować o to samo zlecenie, uznaje się za praktykę antykonkurencyjną. Zawieranie konsorcjów jest nielegalne, jeżeli każda ze stron takiej współpracy mogłaby działać niezależnie w przetargu i jego wykonaniu bez dodatkowych kosztów, a efektem zawarcia konsorcjum jest wykluczenie konkurencji dwóch lub więcej podmiotów.

 


 

Czy możliwe jest powoływanie się na doświadczenie całego konsorcjum?

Zgodnie z wyrokiem TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (pkt 62 wyroku). Trybunał podkreślił, że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (wyrok z 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, C-399/05).

 

[...]

 

Magdalena Michałowska
doradca z zakresu zamówień publicznych, członek Grupy Ekspertów Zainteresowanych Stron ds. Zamówień Publicznych przy Komisji Europejskiej; ekspert ds. elektronizacji procedur o udzielenie zamówienia publicznego, zajmuje się również zamówieniami współfinansowanymi ze środków unijnych; wykładowca, autorka wielu publikacji  

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne