Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Punkty ładowania pojazdów...

25 Kwiecień 2019 
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad otworzyła oferty na dzierżawę 13 miejsc pod...

Wpływ brexitu na zamówienia

25 Kwiecień 2019 
Na nadzwyczajnym szczycie 10 kwietnia br. Rada Europejska zgodziła się przełożyć termin...

Zmiany, zmiany, nowelizacje…

25 Kwiecień 2019 
18 kwietnia 2019 r. weszła w życie ustawa z dnia 9 listopada 2018 r. o elektronicznym...

Doświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

Data publikacji: 25-04-2019 Autor: Paweł Adam Trojan
Autor: Rys. B. Brosz

Oceniając spełnianie warunków podmiotowych, zamawiający powinien pamiętać, że wykonawca nie zyskuje doświadczenia przez sam udział w konsorcjum, lecz przez konkretne czynności realizowane w jego ramach.

 

Jedną z przesłanek ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego jest konieczność dysponowania przez nich stosowną wiedzą i doświadczeniem (art. 22d ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp). Zdefiniowanie terminu „wiedza” nie nastręcza większych trudności i jest zazwyczaj możliwe przy wykorzystaniu potocznego rozumienia tego pojęcia. Przez doświadczenie należy zaś rozumieć ogół wiadomości zdobytych na podstawie obserwacji i przeżyć; znajomość życia, rzeczy i ludzi; zasób umiejętności, praktykę, wprawę1. Zatem pojęcie doświadczenia odnosi się do doznań empirycznych obejmujących zdobycie nowej lub zweryfikowanie posiadanej już wiedzy w drodze faktycznych działań.

Wskazane pojęcia funkcjonują w systemie zamówień publicznych w powiązaniu ze sobą, często są wręcz utożsamiane. Ich wymiar ma charakter realny – pojęcia te w żadnym przypadku nie odsyłają do kwestii formalnych, czy to prawnych, czy też organizacyjnych – a więc są niezależne od podstawy relacji między podmiotem a źródłem poznania.

Tym samym oba te pojęcia w systemie zamówień publicznych determinują zdolność wykonawcy do sprostania wymaganiom właściwym dla etapu realizacji. Weryfikacja tej zdolności następuje wcześniej, na etapie postępowania zmierzającego do zawarcia umowy. Aby zatem wykonawcy uzyskali dostęp do zamówienia publicznego, muszą wykazać się zdolnością do jego realizacji, tj. sprostać pewnym formalnym wymogom odnoszącym się do ich dotychczasowej działalności (aktywności zawodowej), która ma wymiar realny.

Formalnie czy realnie?

Od wielu lat w kontekście oceny wiedzy i doświadczenia zdobytego przez wykonawców wspólnie realizujących zamówienia publiczne toczy się dyskusja między zwolennikami formalnego i realnego podejścia do tego zagadnienia. W orzecznictwie ukształtowała się linia promująca podejście formalne do tej kwestii. W tym zakresie jedynie sporadycznie pojawiały się argumenty zwolenników spojrzenia realnego, skłaniających się ku weryfikowaniu tej kwestii przez pryzmat faktycznego udziału (i jego zakresu) w realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Formalne podejście do kwestii doświadczenia było wynikiem przyjęcia, że sam fakt solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powoduje, iż zdobyte przez nich doświadczenie było skutkiem posiadania statusu członka konsorcjum, bez względu na to, w jakim zakresie współuczestniczyli oni w realizacji przedmiotu zamówienia. Prostota tego założenia zdejmowała z zamawiającego obowiązek badania faktycznego udziału w przedsięwzięciu, na które wykonawca powoływał się wskutek samego faktu bycia członkiem konsorcjum realizującego to przedsięwzięcie.

Zgodnie z art. 23 ust. 1 pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a w myśl ust. 3 przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1. Regulacje odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie są rozbudowane. To praktyka (doktryna i orzecznictwo) na przestrzeni wielu lat – zmagając się z problemami oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, kwestiami udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci oraz oceny sposobu spełnienia warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – uzupełniła regulacje ustawowe szeregiem pozaustawowych zasad i reguł postępowania.

Po co konsorcjum?

Przez pojęcie „konsorcjum” należy rozumieć porozumienie wykonawców zawarte w dozwolonym prawem celu gospodarczym, w tym zmierzające do osiągnięcia celu ekonomicznego, organizacyjnego itp. Konsorcjum nie posiada żadnej osobowości prawnej, nie jest podmiotem praw i obowiązków, w tym nie może we własnym imieniu i na własną rzecz zaciągać żadnych zobowiązań. Jedynym przymiotem konsorcjum wynikającym z przepisów pzp jest solidarna odpowiedzialność jego członków wobec zamawiającego za realizację przedmiotu zamówienia – ściśle „za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy” (art. 141 pzp). Powyższe oznacza, że w skrajnych wypadkach jeden z członków konsorcjum może stać się odpowiedzialny za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Możliwość wystąpienia takiej sytuacji była jednym z podstawowych argumentów wykorzystywanych na poparcie podejścia promującego formalną ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do konsorcjum.

Jak wyżej wskazano, celem konsorcjum może się okazać samo spełnienie warunków udziału w postępowaniu – przez połączenie tożsamych lub różnorodnych potencjałów dwóch lub większej liczby podmiotów. Sama istota konsorcjum – analizowana przez pryzmat celu, jaki mu przyświeca – jest zbliżona do umowy spółki (w tym spółki cywilnej). Jest ono bowiem, co do zasady, zawierane we wspólnym celu gospodarczym z umownym podziałem obowiązków, praw i ryzyk – w tym ostatnim przypadku wobec podmiotu zamawiającego z ustalonym ustawowo zakresem tej odpowiedzialności.

Wspólne ubieganie się o zamówienie to łączenie potencjału wykonawców w celu zrealizowania przedmiotu zamówienia, jak również możliwość łącznego (wspólnego) wypełnienia przez wykonawców formalnych wymagań związanych z procesem ubiegania się o zamówienie przez spełnienie wymagań podmiotowych, w szczególności związanych z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego, technicznego (sprzętu i wyposażenia), jak również zdolności finansowej i ekonomicznej – a więc elementów niezbędnych do realizacji zamówienia.

Wykonawcy, którzy samodzielnie nie są w stanie wykazać się potencjałem umożliwiającym udowodnienie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem podmioty nieposiadające potencjału do realizacji przedmiotu zamówienia mogą w celu uzyskania zamówienia i jego realizacji łączyć swoje zdolności i potencjały, dzięki czemu mogą startować w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym samodzielnie nie miałyby żadnych szans.

 

[...]

 

Paweł Adam Trojan
prawnik, specjalista w zakresie zamówień publicznych; w latach 2008–2010 specjalista w Departamencie Kontroli Doraźnej UZP; od 2010 r. członek KIO, pełniący funkcję Prezesa Izby w latach 2013–2016 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne