Na jakie kwestie należy zwrócić uwagę, chcąc prawidłowo i zgodnie z prawem opisać przedmiot zamówienia w postępowaniach dotyczących robót budowlanych w formule „zbuduj”?

Opis przedmiotu zamówienia (dalej również: OPZ) stanowi kluczowy element przygotowywanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Artykuł 29 ust. 1 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia nie może być „ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężar jego dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym, prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez Zamawiającego” (wyrok KIO z 16 listopada 2010 r., KIO 2376/10). Co więcej, w myśl art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Literalna wykładnia normy prawnej wyrażonej w tym przepisie wskazuje, że aby uznać jej naruszenie, wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie musi zaś nastąpić realne uniemożliwienie takiej konkurencji (zob. wyrok KIO z 19 kwietnia 2017 r., KIO 607/17; wyrok Sądu Okręgowego – dalej: SO – w Bydgoszczy z 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05). Przy czym obowiązek zachowania uczciwej konkurencji nie wyłącza uprawnienia zamawiającego do uzyskania świadczenia zgodnie z jego uzasadnionymi oczekiwaniami.

Zamawiający nie mogą stosować w ramach OPZ żadnych sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert, lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. „(…) wszyscy wykonawcy powinni podlegać takim samym prawom: wykonawcy mają te same prawa i obowiązki i jednakowe powinny być warunki oceny ofert” (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 641/17; zob. też wyrok SO w Lublinie z 9 listopada 2005 r., II Ca 587/05; wyrok SO w Bydgoszczy z 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24 stycznia 2012 r., VI ACa 965/11; wyrok KIO z 22 lipca 2013 r., KIO 1589/13; wyrok KIO z 20 czerwca 2013 r., KIO 1314/13; zob. też ramka: Użycie…).

Równoważność

Przepis art. 29 ust. 3 pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia publicznego przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny”. Przepis ten ma charakter lex specialis, powinien być zatem interpretowany ściśle, a nie rozszerzająco.

Pojęcie „równoważność” nie zostało zdefiniowane w pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i doktryną produkt równoważny to taki produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego funkcjonalności i parametry, które bezwzględnie powinny zostać określone w treści specyfikacji (zob. wyrok KIO z 24 lutego 2014 r., KIO 256/14; wyrok KIO z 20 grudnia 2013 r., KIO 2844/13).

Obok obligatoryjnych regulacji z art. 29 ust. 1–3 pzp, stanowiących uszczegółowienie naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp, zamawiający ma obowiązek zastosować regulację wynikającą z art. 30 ust. 1 pzp i opisać przedmiot zamówienia na jeden ze sposobów wymienionych w tym przepisie: zamawiający może dokonać opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie charakterystyki przedmiotu świadczenia lub przez odwołanie się do jednego z systemów norm wskazanych w pkt 2 tego przepisu bądź zgodnie z pkt 3 i 4 przez odwołanie się do obu tych sposobów jednocześnie. Stosownie do treści art. 30 ust. 4 pzp zamawiający, opisując przedmiot zamówienia za pomocą wymienionych w przepisie norm, zobowiązany jest wskazać, że dopuszcza także rozwiązania równoważne.

Przykłady nieprawidłowości i uchybień

W zakresie OPZ na roboty budowlane najczęściej można zaobserwować następujące nieprawidłowości i uchybienia:

1. Wskazanie rygorystycznych wymagań nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego (np. niestandardowy wymiar produktu podany z dużą dokładnością), ograniczających krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia (zob. wyrok KIO z 5 czerwca 2014 r., KIO 938/14; wyrok KIO z 27 stycznia 2014 r., KIO 28/14; wyrok KIO z 26 września 2011 r., KIO 1995/11; wyrok KIO z 21 września 2010 r., KIO 1954/10; wyrok SO w Szczecinie z 17 kwietnia 2009 r., II Ca 137/09).

2. Wskazanie przykładowej nazwy producenta oferującego produkt preferowany przez zamawiającego/projektanta przy jednoczesnym zamieszczeniu wyrazów „lub równoważny” i niedookreśleniu kryteriów oceny równoważności.

[...]

Lidia Więcław-Bator
główny specjalista w Biurze Kontroli Urzędu m.st. Warszawy, rzeczoznawca zamówień publicznych Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Rzeczoznawców i Konsultantów Zamówień Publicznych