Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

UZP o zamówieniach na...

11 Marzec 2021 
Zamówieniami publicznymi na innowacje określa się wszelkie zamówienia obejmujące zakup...

Wodny plac zabaw w Katowicach

11 Marzec 2021 
W Katowicach rozpoczyna się właśnie budowa wodnego placu zabaw na Osiedlu Tysiąclecia w...

Polska największym...

11 Marzec 2021 
Jak wynika z analizy Polskiego Instytutu Ekonomicznego, eksport autobusów elektrycznych...

Złożenie oferty jako czyn nieuczciwej konkurencji

Data publikacji: 27-02-2019 Autor: Joanna Filipiak
Tagi:    zmowa   zamówienia publiczne

Jakie cechy oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą stanowić podstawę do jej odrzucenia na mocy art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp?

 

Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne obliguje zamawiającego do jej odrzucenia. Sankcja ta, określona w art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, wynika ze złamania jednej z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych na rynku wewnątrzwspólnotowym – zasady uczciwej konkurencji, która odnosi się zarówno do organizatora postępowania o zamówienie publiczne, jak i do działań wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu.

Zgodnie z przepisami dyrektyw unijnych – dyrektywy 2014/24/UE oraz dyrektywy 2014/25/UE – zamówienia publiczne muszą być otwarte na konkurencję. Otwartość na konkurencję oznacza w istocie gotowość do rywalizacji o uzyskanie zamówienia podmiotów działających na rynku dla osiągania zysku, ale wyłącznie tych, które są – w ocenie organizatorów – zdolne do wykonania zadania publicznego oraz działają zgodnie z prawem i dobrymi obyczajami (w tym etyką zawodową).

W powołanych dyrektywach nie sformułowano szczegółowego katalogu przesłanek odrzucenia oferty, ale jednocześnie wskazano w art. 26 ust. 4 lit. b, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą brać udziału oferty nieprawidłowe, czyli m.in. rażąco tanie lub będące wynikiem zmowy albo korupcji. W tym miejscu należy przypomnieć, że udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Artykuł 101 Traktatu wyraźnie stanowi zaś, że: „Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego”.

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

W pzp znajdujemy jednoznaczne odesłanie do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (wspomniany już art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp). Instytucja zamawiająca musi więc każdorazowo podejmować decyzję o odrzuceniu złożonej w postępowaniu oferty na podstawie kryteriów kwalifikujących dane działanie przedsiębiorcy jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk) – i to bez względu na to, czy działania te miały wpływ na wynik postępowania (zob. wyrok KIO z 14 marca 2017 r., KIO 373/17). Okoliczności te powinny zarówno być badane przez pryzmat konkretnych przypadków, enumeratywnie określonych w rozdziale 2 uznk, jak i wynikać ze spełnienia przesłanek kryteriów tzw. klauzuli generalnej, określonej w art. 3 tejże ustawy: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”.

W świetle art. 2 uznk za przedsiębiorcę uznaje się osobę fizyczną, osobę prawną oraz jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, która prowadząc, chociażby ubocznie, działalność zarobkową (czyli nastawioną na zysk) lub zawodową, uczestniczy w działalności gospodarczej.

Wskazanie konkretnego czynu

Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, powinien wskazać, jaki konkretnie czyn nieuczciwej konkurencji został przez wykonawcę popełniony i na czym on polegał na gruncie prowadzonego postępowania (zob. wyrok KIO z 13 marca 2017 r., KIO 340/17).

W postępowaniach o zamówienie publiczne najczęściej ujawnianymi czynami nieuczciwej konkurencji są:

1) stosowanie ceny dumpingowej, czyli oferowanie towaru lub usługi poniżej kosztów ich wytworzenia lub zakupu;
2) manipulowanie ceną lub jej częściami albo innymi kryteriami oceny ofert;
3) podawanie wprowadzających w błąd lub nieprawdziwych informacji na temat oferowanych towarów lub usług;
4) zmowa przetargowa.

Aby móc zakwalifikować dane działanie jako czyn nieuczciwej konkurencji, jego przesłanki powinny zostać spełnione łącznie, a zatem działanie musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, musi być związane z działalnością gospodarczą przedsiębiorcy oraz naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta lub mu zagrażać.

Cena rażąco niska

Sprzedaż towarów lub usług za cenę dumpingową (rażąco niską), czyli poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo odprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców – stanowi przejaw utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku i jest czynem nieuczciwej konkurencji w myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.

Jak wskazała Izba w wyroku z 17 października 2017 r. (KIO 2084/17), za cenę rażąco niską uważana jest:
 

  •  cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert, gdzie przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za taką cenę byłoby nieopłacalne, albo
  • cena odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia, zwłaszcza gdy różnica ta nie jest możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować zamówienie bez strat i dodatkowego jego finansowania z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.


Należy przy tym pamiętać, że zaoferowanie rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia jest na gruncie pzp odrębną przesłanką odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4. Skoro ustawodawca wyodrębnił tę przesłankę jako samoistną podstawę do odrzucenia oferty, należy uznać, że nie każde zaoferowanie ceny dumpingowej będzie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk.

Jeżeli zatem pozyskanie zamówienia nie będzie przysparzać uczestnikowi postępowania zysku (a pamiętajmy, że to jest cel prowadzonej przez niego działalności gospodarczej) i jeśli w toku badania oferty zamawiający oceni, że oferowanie ceny poniżej kosztów zmierzało do wyeliminowania konkurencji, uzna takie działanie za czyn nieuczciwej konkurencji.

Bez względu na to, czy zamawiający ostatecznie zastosuje do odrzucenia oferty tylko art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, czy też dodatkowo art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, musi on uprzednio skierować do wykonawcy wezwanie do udzielenia wyjaśnień, w którym sformułuje domniemanie rażąco niskiej ceny. W celu jego obalenia wykonawca musi złożyć wyczerpujące wyjaśnienia oraz przedstawić dowody na ich poparcie, gdyż złożenie ogólnikowych i lakonicznych wyjaśnień bez rzetelnej kalkulacji ceny, dowodzącej, że zaoferowana cena ma charakter rynkowy, a zamówienie jest opłacalne, będzie potraktowane jako nieobalające tego domniemania, a nawet w ogóle niezłożone, i skutkować będzie odrzuceniem oferty (zob. wyrok KIO z 22 stycznia 2018 r., KIO 13/18).

 

[...]

 

Joanna Filipiak
konsultant zamówień publicznych, odpowiada za obszar zamówień publicznych w dużej firmie wykonawczej 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

Spis treści Numer niedostępny Zamów prenumeratę

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne