Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Zamówienia dodatkowe i uzupełniające na roboty budowlane

Zamówienia dodatkowe i uzupełniające na roboty budowlane
 

Paweł Banasik

Twoja cena: 10,00 zł / 119,00 zł

Zamów

Zmiany w ufp

29 Maj 2019 
Ministerstwo Finansów chce zmienić przepisy dotyczące kontroli zarządczej i audytu...

Raport o stanie polskiego...

29 Maj 2019 
Na Platformie Partnerstwa Publiczno-Prywatnego udostępniono raport dotyczący rynku PPP za...

Ustawa zapewniająca...

29 Maj 2019 
4 maja 2019 r. weszła w życie ustawa z dnia 21 lutego 2019 r. o zmianie niektórych ustaw...

Zastępcze wykonanie umów

Data publikacji: 31-01-2019 Autor: Magdalena Marciniak
Tagi:    roboty budowlane

W jakim zakresie i na jakich warunkach dopuszczalna jest na gruncie pzp zmiana podmiotowa umowy w sprawie zamówienia publicznego?

 

Niejednokrotnie zdarzają się sytuacje, w których mimo najlepszych chęci obu stron realizacja zamówienia publicznego nie idzie tak, jak powinna. Zamawiający i wykonawca mają wówczas nie tylko problem faktyczny spowodowany niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem przedmiotu zamówienia, ale także problem natury formalnoprawnej, sprowadzający się do kwestii wzajemnych rozliczeń, naliczenia kar czy sposobu rozwiązania umowy. Te ostatnie budzą najwięcej trudności, zwłaszcza kiedy umowa w sposób dokładny nie przewiduje momentu ani sposobu jej wypowiedzenia bądź odstąpienia od niej. Często w umowach można się bowiem zetknąć z zapisami będącymi powieleniem przepisów ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc), bez doprecyzowania, co strony rozumieją np. przez pojęcie nienależytego wykonania zobowiązania, niewykonania obowiązku bądź opóźnienia – zwłaszcza kiedy warunki zamówienia zostały opisane w sposób nieprecyzyjny. Podobnie często we wzorach umowy w sprawie zamówienia publicznego pojawiają się zapisy dopuszczające zastępcze wykonanie świadczenia, które ma źródło w co najmniej kilku przepisach kc (m.in. w art. 479 i 480).

Na marginesie warto zasygnalizować, że jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 18 października 2016 r. (XXV C 429/15), regulacje art. 480 § 1 kc, przewidującego – w razie zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania czynienia – możliwość żądania przez wierzyciela upoważnienia sądu do wykonania czynności na koszt dłużnika, oraz przepisu art. 480 § 3 kc, dającego wierzycielowi uprawnienie do wykonania w wypadkach nagłych bez upoważnienia sądu czynności na koszt dłużnika, dotyczą sytuacji, w których brak jest postanowień umownych w tym zakresie, i nie wyłączają możliwości uregulowania tzw. wykonania zastępczego w umowie.

Podobne uprawnienia bliższe zamówieniom na usługi i roboty budowlane określa art. 636 § 1 kc, który odnosi się do umowy o dzieło, a przez dalsze odesłania – także do umów na roboty budowlane.

Zastępcze wykonanie umowy na gruncie pzp

Kwestia kodeksowego lub umownego powierzenia wykonania prac innemu podmiotowi nie zawsze będzie wprost korelowała z uregulowaniami ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wiadomo, ustawa ta mocno ogranicza, a wręcz wyłącza zasadę swobody umów. Powstaje zatem zasadnicze pytanie o to, jak traktować zastrzeżenie zastępczego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego i jak z niego bezpiecznie skorzystać. Należy także rozstrzygnąć, czy przy takich uregulowaniach chodzi o zmianę dłużnika, czyli wykonawcy zamówienia publicznego, czy jedynie o przymusowe „wsparcie” go przy realizacji umowy. Idąc jednak dalej, można się zastanawiać, czy postanowienie umowne zwalniające wykonawcę ze świadczenia jest z mocy prawa nieważne, jako że takiemu rygorowi zgodnie z kc podlega czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy. Ryzyko w tym zakresie wynika z faktu, że w umowach w sprawie zamówienia publicznego została wyłączona zasada swobody umów, a każde przejęcie, nawet częściowe, zobowiązań wykonawcy jest z zasady niedopuszczalne. Wyjątkiem będzie powołanie się na art. 144 pzp bądź zawarcie odpowiednich uregulowań w umowie, przewidujących możliwość zmiany sposobu świadczenia lub zmiany dłużnika. Z tymi ostatnimi należy jednak bardzo uważać, gdyż łatwo może zostać przekroczona granica, w której dojdzie do naruszenia prawa lub obejścia ustawy.

Zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego

W art. 144 ust. 1 pkt 1 pzp przewidziano, że zmiany umowy zamówieniowej będą dopuszczalne, jeżeli zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Przepis ten usypia czujność zamawiających, którzy przygotowując dokumentację, starają się zastrzec jak najwięcej przesłanek zmian umowy, aby później nie mieć problemu z jej dostosowaniem do zaistniałych realiów. Sęk w tym, że poza aspektami formalnymi w postaci szczegółowości czy zakresu zmiany, nie każdy analizuje je przez pryzmat celu ustawy i zasad z niej wynikających. Wystarczy wziąć za przykład dość często praktykowany zapis dotyczący zamówień dodatkowych w stosunku do zamówienia pierwotnego.

W sytuacji gdy zamawiający zastrzeże w umowie, że z uwagi na sytuacje nieprzewidziane zwiększy wolumen dostaw, usług lub robót, to należy się zastanowić, jaki cel przyświecał ustawodawcy przy regulowaniu w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 pzp zamówień podobnych polegających na powtórzeniu usług lub robót bądź dodatkowych dostaw, dawniej zwanych uzupełniającymi. Zwiększenie zakresu zamówienia pierwotnego przewiduje też art. 144 ust. 1 pkt 2, który nie wyłącza przepisów o zamówieniach podobnych.

Mimo że pojawiają się głosy doktryny wskazujące na równoległość takiego rozwiązania, to należy zauważyć, że obie instytucje się od siebie różnią. Zamówienia podobne, aby były w ogóle egzekwowane, muszą być odpowiednio zastrzeżone, a co więcej, oszacowane już na etapie wszczęcia postępowania. Przesłanki zmiany umowy, czy to umowne, czy ustawowe, są raczej marginalnie traktowane na etapie wszczęcia postępowania, a dopiero po zawarciu umowy i w perspektywie dopłacania do wynagrodzenia wykonawcy zaczynają nabierać nowego znaczenia. Pojawiają się wówczas obawy, czy aby na pewno niczym nieograniczone zwiększanie zakresu świadczenia na bazie jednego zapisu umowy nie kłóci się z zasadami i przepisami ustawy.

Tu wracamy do punktu wyjścia, czyli do art. 144 pzp. Przepis ten, mimo znacznego rozszerzenia po nowelizacji z 2016 r. – z pozoru umożliwiającego zmianę umowy w każdym zakresie – jest bardzo ostrożnie stosowany przez ekspertów z tej dziedziny. Zapis umowy dopuszczający zastępcze wykonanie zamówienia będzie budzić obawy, nawet jeśli zamawiający w sposób dokładny zastrzeże: kiedy, w jakich warunkach i na jakich zasadach dojdzie do przekazania wykonania zamówienia na koszt dłużnika. Instytucja ta jedynie z pozoru jest bezpieczna, gdyż wywodzi się z kc, a jej zastosowanie dodatkowo statuuje przepis odsyłający z art. 139 ust. 1 pzp. Jednak wiele zapisów pzp jest traktowanych jako lex specialis wobec uregulowań kodeksowych, mając pierwszeństwo w zastosowaniu.
 

[...]

 

Magdalena Marciniak
radca prawny w Kancelarii Prawnej PIERÓG & Partnerzy

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne