Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Modernizacja dróg łączących...

31 Grudzień 2019 
O blisko 12 mln euro wzrosną inwestycje w infrastrukturę drogową na polsko-słowackim...

Zamówienia z branży IT dla...

31 Grudzień 2019 
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, który ma ponad 24 mln klientów, ma też największy system...

Centrum Usług Społecznych

31 Grudzień 2019 
Usługi społeczne są ważnym obszarem inwestycji finansowanych z Funduszy Europejskich.

Zakłócenie konkurencji

Data publikacji: 31-01-2019 Autor: Konrad Różowicz

Jednym z obowiązków zamawiającego jest równe traktowanie wykonawców, w tym zapewnienie, by w wyniku udziału w przygotowaniu postępowania nie uzyskali nieuzasadnionej przewagi nad konkurentami.

 

Wśród podstawowych dyrektyw udzielania zamówień publicznych należy wymienić nakaz równego traktowania wykonawców oraz konieczność zapewnienia warunków uczciwej konkurencji. W kolizji z tymi zasadami stoi m.in. nieuzasadnione różnicowanie pozycji potencjalnych pretendentów do uzyskania zamówienia na skutek udziału jednego lub kilku z nich w przygotowaniu postępowania. Przywróceniu równowagi między wykonawcami służy przewidziany w art. 31d pzp nakaz zastosowania przez zamawiającego środków zapewniających, by udział takich podmiotów w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zakłócał konkurencji przez uprzywilejowanie ich względem pozostałych.

Obowiązek zastosowania środków zaradczych

Przewidziany w art. 31d pzp obowiązek zamawiającego aktualizuje się w przypadku zaistnienia możliwości, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia. Przyjęty przez ustawodawcę zakres sytuacji, w których zamawiający zobowiązany jest do zastosowania środków eliminujących (lub przynajmniej znacznie minimalizujących) przewagę wykonawców uczestniczących w przygotowaniu postępowania względem pozostałych, wywołuje praktyczne problemy. Potencjalnie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w roli wykonawcy może wystąpić pracownik instytucji zamawiającej odpowiedzialny za przygotowanie (merytoryczne, formalne) postępowania. Racjonalna interpretacja art. 31d pzp nakazuje przyjąć, że intencją ustawodawcy nie było każdorazowe zobowiązanie zamawiających do wdrażania specjalnych środków zmierzających do przywrócenia równowagi wśród podmiotów ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Podjęcie niezbędnych działań musi nastąpić w uzasadnionych sytuacjach, np. w przypadku konsultowania rozważanych rozwiązań z podmiotem rynkowym, zewnętrznymi ekspertami, których udział w postępowaniu jest prawdopodobny. Powyższe nie musi nastąpić wyłącznie w ramach dialogu technicznego, lecz również przy okazji realizacji innego zamówienia, którego efekt wykorzystywany jest w innym postępowaniu (np. sporządzona przez wykonawcę dokumentacja projektowa stanowi następnie składową opisu przedmiotu zamówienia).

Jedynie na marginesie warto odnotować, że nie każde uzyskanie przez wykonawcę przewagi nad konkurentami przez wcześniejsze powzięcie informacji o szczegółach zamówienia wchodzi w zakres dyspozycji art. 31d pzp – musi ono być związane z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia. Zasadniczo nie będzie nim zatem np. uprzednie negocjowanie z zamawiającym szczegółów robót dodatkowych, które miały być realizowane na podstawie aneksu do umowy czy też w ramach bezowocnych pertraktacji w trybie z wolnej ręki. Zostało to w sposób wyraźniejszy wyeksponowane w treści art. 41 dyrektywy 2014/24/UE, gdzie posłużono się zwrotem „zaangażowanie w przygotowanie postępowania”.

Rodzaje środków zaradczych

Zdiagnozowanie istnienia realnej szansy wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez podmiot uczestniczący w jego przygotowaniu aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek wdrożenia rozwiązań mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Zastosowane przez zamawiającego środki powinny w szczególności być skuteczne oraz proporcjonalne.

Z uwagi na:

1) przykładowy katalog środków, jakie ustawodawca zaproponował zamawiającemu do zastosowania (tj. przekazanie pozostałym wykonawcom informacji, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania, oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na składanie ofert);
2) wyraźne zakazanie naruszania zasady ochrony konkurencji, w tym przy kreowaniu dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem zasady otwarcia na konkurencję (zob. art. 29 ust. 2 pzp; art. 31a ust. 2 pzp);
3) możliwość skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem wymogu ochrony uczciwej konkurencji, w tym również w przypadku tzw. zamówień o wartości krajowej (art. 180 ust. 2 pkt 5 pzp)

– zasadne wydaje się przyjęcie, że środki zastosowane przez zamawiającego powinny przede wszystkim służyć wyrównaniu pozycji podmiotów ubiegających się – lub mogących się ubiegać – o udzielenie zamówienia przez zagwarantowanie im uzyskania takiego samego zakresu wiedzy o zamówieniu, takiego samego czasu na sporządzenie oferty itp.

 

[...]

 

Konrad Różowicz
prawnik współpracujący z Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna Sp. k. w Poznaniu

 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne