Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.

Podziel się...

Zamówienia dodatkowe i uzupełniające na roboty budowlane

Zamówienia dodatkowe i uzupełniające na roboty budowlane
 

Paweł Banasik

Twoja cena: 10,00 zł / 119,00 zł

Zamów

Ustawa o dokumentach...

27 Luty 2019 
W Dzienniku Ustaw RP została ogłoszona ustawa z dnia 22 listopada 2018 r. o dokumentach...

Podpisy kwalifikowane a...

27 Luty 2019 
W dniu 15 lutego 2019 r. na stronie internetowej Ministerstwa Cyfryzacji ukazał się...

Nowa ustawa – uzgodnienia,...

27 Luty 2019 
Projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych ma na celu m.in. wprowadzenie spójnych i...

Podwykonawcy dostaw lub usług

Data publikacji: 04-01-2019 Autor: Marta Lipińska

Choć regulacje pzp wskazują, jakie umowy stanowią umowy o podwykonawstwo, to wykonawcy i zamawiający stoją przed dylematem, czy każdy podmiot uczestniczący w wykonaniu zamówienia publicznego jest podwykonawcą.

 

Definicja umowy o podwykonawstwo została wprowadzona przez polskiego ustawodawcę do prawa zamówień publicznych w 2012 r. w konsekwencji implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. Przepisy te odnosiły się jednak wyłącznie do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

W zakresie pozostałych zamówień publicznych definicja umowy o podwykonawstwo wprowadzona została na mocy ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (DzU z 2013 r., poz. 1473). Zgodnie z art. 2 pkt 9b pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

Cechy umowy o podwykonawstwo

Pierwszą z cech umowy o podwykonawstwo jest forma pisemna. Dla zachowania formy pisemnej czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy w formie pisemnej wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany. Co więcej, zgodnie z art. 781 § 2 ustawy Kodeks cywilny oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza zaś złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W pzp nie przewidziano jednak formy pisemnej pod rygorem nieważności. Oznacza to, że niezachowanie formy pisemnej nie powoduje nieważności czynności prawnej. Umowa niesporządzona w formie pisemnej będzie wprawdzie ważna, nie będzie jednak stanowić umowy o podwykonawstwo na gruncie przepisów pzp1.

Kolejną cechą umowy o podwykonawstwo jest jej odpłatność. Przez odpłatność umowy należy rozumieć nie tylko świadczenie pieniężne wykonawcy za wykonane na jego rzecz usługi, dostawy lub roboty budowlane, ale również inne korzyści, które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia. Jako przykład można wskazać wymianę barterową.

Ostatnią, mającą kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie cechą umowy o podwykonawstwo jest jej przedmiot. Jak wprost wynika z przepisu, umową o podwykonawstwo objęte mogą zostać tylko takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które stanowią część zamówienia publicznego. W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy wprowadzającej definicje umowy o podwykonawstwo wskazano: „Przedmiotem umowy o podwykonawstwo będą mogły być zarówno usługi, dostawy, jak i roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. W związku z powiązaniem przedmiotu umowy o podwykonawstwo z częścią zamówienia publicznego, do kategorii tego rodzaju umów będą kwalifikowane wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie zamówienia publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie należytego wykonania, przez zamawiającego. W świetle projektowanej definicji, umowy o podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym podwykonawcom do prowadzenia działalności związanej z realizacją podzlecanych zamówień, lecz nieobjętych opisem przedmiotu zamówienia, np. usługi telefoniczne, kredytowe, prawnicze, dostawy sprzętu biurowego”2.

Z powyższego jasno wynika, że ustawodawca chciał, aby jako umowę o podwykonawstwo rozumieć umowę na dostawy, usługi lub roboty budowlane, której przedmiot stanowi część zamówienia publicznego, podlegającą następnie odbiorowi i ocenie w zakresie należytego wykonania, przez zamawiającego.

Warto w tym miejscu przytoczyć stanowisko UZP odnoszące się do omawianego problemu: „Częścią zamówienia na usługi, dostawy oraz roboty budowlane jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych usług, dostaw lub robót, rozumiany jako część zakresu zamawianego świadczenia. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane może być również realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia, a także realizacja takiego świadczenia, które służy wykonaniu przedmiotu zamówienia, np. dostawa materiałów służących realizacji robót budowlanych ujętych w opisie przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji, np. usługi ubezpieczeniowe lub prawnicze”3.

Jako umowę o podwykonawstwo należy zatem rozumieć umowę zawartą między wykonawcą zamówienia a podmiotem trzecim. Przedmiotem takiej umowy musi być jednak część przedmiotu zamówienia, w tym nawet dostawa materiałów budowlanych.

Umowa o podwykonawstwo w rozumieniu Krajowej Izby Odwoławczej

Wyjaśnienia omawianego pojęcia podjęła się również Krajowa Izba Odwoławcza, definiując umowy o podwykonawstwo w zakresie pozytywnym w wydanych przez siebie orzeczeniach.

Wyrok KIO z 11 stycznia 2018 r. (KIO 2684/17, KIO 2685/17)

„Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego 2, iż usługi konsultacyjne, szkoleniowe i certyfikacyjne, jako stanowiące część świadczenia producenta zawartego w umowie sprzedaży urządzeń objętych zamówieniem na rzecz odwołującego się wykonawcy, nie będą kreowały stosunku podwykonawstwa. W opinii Izby nie ulega wątpliwości, iż usługi certyfikacyjne, których przeprowadzenia wymagał Zamawiający, polegające na przeprowadzeniu cyklu specjalistycznych szkoleń zakończonych wydaniem certyfikatu przez producenta sprzętu IT, byłyby świadczone bezpośrednio na rzecz Zamawiającego, nie zaś wykonawcy”.

 

[...]

 

Marta Lipińska
aplikant radcowski w kancelarii GWW Grynhoff i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi Sp. p.; od 2013 r. zajmuje się inwestycjami infrastrukturalnymi i zamówieniami publicznymi; specjalizuje się postępowaniach przed KIO oraz doradztwem w sprawach związanych z realizacją inwestycji 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik Przetargi Publiczne